JD.COM起訴天貓濫用其市場支配地位。最近，管轄權異議問題有了定論。最高法二審駁回天貓主張本案應由浙江省高級人民法院審理，認定北京市高級人民法院對此案有管轄權。
中國裁判文書網10 6月9日公布的裁定書顯示，JD.COM起訴稱，在天貓開店的多個品牌被要求只能通過簽訂“獨家合作”的方式在天貓開店，不得在JD.COM參與促銷活動和開店。這種“二選壹”的行為侵犯了京東。並請求法院判給JD.COM 654.38+00萬元人民幣。
管轄權裁定壹出，意味著“東貓案”將進入實質性審理。
近年來，電商平臺的興衰此起彼伏，往往指向電商巨頭阿裏的“二選壹”之爭，隨著新型電商平臺的迅速崛起，這場紛爭愈演愈烈。
近日，阿裏、JD.COM、拼多多的高層紛紛發聲，要求“二選壹”。阿裏認為這是正常合法的市場競爭行為；拼多多認為，這是壹份不平等的商業合同；JD.COM認為這是法律明令禁止的非法行為。
多位權威專家對本報(www.thepaper.cn)表示，“東貓案”必須考察三個最關鍵的問題:如何確定電商平臺的相關市場；天貓是否具有市場支配地位；“二選壹”是否構成濫用市場支配地位。
2065 438+04“3Q大戰”案是又壹起具有裏程碑意義的互聯網壟斷糾紛案，被最高法總結為指導案件的第壹個裁判依據。本案中，在“市場支配地位”的認定上，司法判決在壹定程度上顛覆了人們的日常認知——判決認定QQ在即時通訊軟件領域不具有市場壟斷地位。
“3Q大戰”案的先例對“東貓案”有什麽借鑒意義？如何理解《反壟斷法》中的“市場支配地位”？
訴訟焦點:天貓是否具有壟斷地位？
最高法院裁定書顯示，原告為北京JD.COM世紀貿易有限公司、北京JD.COM三白六十度電子商務有限公司，被告為浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓科技有限公司、阿裏巴巴集團控股有限公司
訴稱，自2013起，三被告壹直要求已在天貓商城開店的服裝、家居等多個品牌商家不得參與兩原告經營的商城的618、雙11等促銷活動，不得在商城開店經營。
為此，JD.COM請求法院判令:1，確認三被告在本案認定的相關市場中具有市場支配地位；2.判令三被告停止濫用市場支配地位，包括停止限制商家僅與被告進行交易，停止限制商家與兩原告進行交易；3.判令三被告共同賠償兩原告因其濫用市場支配地位造成的經濟損失人民幣6543.80億元，並賠禮道歉、支付維權費用。
北京聞仲律師事務所合夥人、互聯網法律業務部主任李亞表示，“二選壹”現象在電商圈早已是個例，但真正到最高法院審理的卻是電商圈首例。早在2014，最高法就曾審理過另壹起互聯網壟斷糾紛。中國法院網評論稱，該案是“真正理解互聯網的判決”，“中國最高司法機關制定的法律適用標準為世界範圍內的互聯網反壟斷判決樹立了標桿，將在國際上產生重要影響”。
論文梳理了3Q案的判決，發現JD。COM在“東貓案”中的訴狀與3Q案中奇虎的訴狀基本壹致，但略有不同的是，奇虎直接起訴騰訊“停止濫用市場支配地位”。JD.COM這次的第壹個訴求是“確認天貓在本案認定的相關市場中具有支配地位”，然後“停止濫用支配地位”。
據媒體報道，奇虎起訴稱，騰訊及騰訊電腦公司市場份額為76.2%，QQ軟件滲透率高達97%，推定騰訊具有市場支配地位。同時，騰訊實行“禁止其用戶使用360軟件，或者停止QQ軟件為360軟件服務”的“二合壹”行為。因為它知道自己的市場支配地位很強，所以相信絕大多數用戶會選擇騰訊QQ，放棄奇虎的軟件。騰訊明顯構成濫用市場支配地位。
但廣東省高級人民法院壹審以騰訊在相關市場不具有壟斷地位為由，駁回了奇虎公司的全部訴訟請求。在二審判決中，最高法以經濟分析的方式重新界定了本案的相關市場範圍。還認為騰訊不是壟斷者，駁回上訴，維持原判。
回到“二選壹”案，天貓是否被認定具有壟斷地位成為案件的關鍵。
中央財經大學教授、創新產業競爭政策與法律研究中心主任吳濤說，“指導性案例是法律解釋的壹種具體形式；根據最高法院的相關規定，法院應當參考類似案例。從這個意義上說，最高法院關於互聯網領域反壟斷法適用的諸多重要判斷標準，如相關市場的界定、支配地位的認定、濫用行為的構成、行為效果的分析等，都會對包括‘東貓案’在內的壟斷糾紛審判產生影響。”
焦點:如何界定相關市場？
在《比較》雜誌研究部主任陳看來，3Q案和“東貓案”有壹些不同。比如前者是兩個不同業務的競爭，後者是同行業的競爭。3Q案中的“二選壹”是針對消費者的，“東貓案”中的“二選壹”是針對商家的，但這並不影響前者對後者判斷的影響。
論文發現，3Q案7.4萬字的二審判決書中，超過壹半是關於“相關市場”的。引用《國務院反壟斷委員會關於界定相關市場的指導意見》指出，相關市場是指經營者在壹定時期內，為爭奪特定商品或者服務的商品範圍和地理範圍。在反壟斷執法實踐中，通常需要界定相關商品市場和相關區域市場。
在3Q案件中，兩家法院均認為奇虎界定的相關市場過於狹窄，並指出互聯網環境下的競爭具有高度動態性，相關市場的邊界遠不如傳統領域清晰。兩家法院認定，奇虎公司主張綜合即時通訊產品和服務構成獨立的相關商品市場的主張不能成立。最高法認為，本案相關市場應界定為中國大陸即時通信服務市場，既包括個人計算機即時通信服務，也包括移動即時通信服務；不僅包括綜合性的即時通訊服務，還包括文字、音頻、視頻等非綜合性的即時通訊服務。
論文註意到，奇虎公司證明2008年騰訊QQ活躍賬戶數達到341億，2011.9%的中國大陸地區用戶使用騰訊QQ移動即時通訊的比例；以及QQ的高滲透率、“客戶粘性”和網絡效應，證明騰訊在其界定的相關市場具有壟斷地位。但法院在界定相關市場時，相對於奇虎當初界定的邊界而言是“擴大”了。
最高法將該案總結為指導案件的第壹個判決依據，即:在反壟斷案件的審理中，界定相關市場通常是壹個重要的分析步驟，但並不壹定要明確、確定。
李亞介紹，在“東貓案”中，原告JD.COM對其提出的“相關市場”承擔全部舉證責任。從訴訟程序的角度來看，“不界定壹個壹般的相關市場，就無法判斷行為人是否具有市場支配地位。因此，界定相關市場不僅是案件的必要因素，也是第壹步。”
根據前述裁決，JD.COM主張天貓的相關市場為“中國大陸B2C網絡零售平臺市場”。《中國網絡零售市場數據監測報告》顯示，2017年和2018年上半年，天貓市場份額超過52%。
但在陳看來，“B2C市場作為本案的相關市場，對行業並不知情，在訴訟中肯定會有爭議。反壟斷中的相關市場和通常所知的市場往往是不同的。”
吳濤也認為，“目前互聯網業態豐富，線上線下互動，相關市場的界定更加復雜。這就需要認真分析需求替代甚至供給替代，做好市場調研。如果有必要，經濟學家可能需要介入，做專業的假設壟斷者測試。”
最高法在公布3Q案作為指導性案例時，也指出“假設壟斷者測試(HMT)是壹種普遍適用的界定相關市場的分析思維。在實際應用中，假設壟斷者測試可以通過提高價格(SSNIP)或降低質量(SSNDQ)的方式進行。互聯網即時通訊服務的免費特性使得用戶具有較高的價格敏感度。使用價格上升的檢驗方法會導致相關市場定義過寬，應使用質量下降的假設壟斷者檢驗進行定性分析。”
此外，“基於互聯網即時通訊服務低成本、高覆蓋的特點，在界定其相關區域市場時，應根據大多數需求者選擇商品的實際區域、法律法規的規定、境外競爭對手的現狀以及進入相關區域市場的及時性等進行綜合評估。”
最高法院案例:高市場份額≠市場支配地位
它與相關市場的界定密切相關，更重要的問題是“市場支配地位”。
在我國《反壟斷法》的定義中，“市場支配地位是指經營者在相關市場中具有能夠控制商品的價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙或者影響其他經營者進入相關市場的能力的市場地位。”
《反壟斷法》第十八條規定:經營者具有市場支配地位的認定，應當依據下列因素:該經營者在相關市場的市場份額和相關市場的競爭情況；經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；經營者的財務和技術條件；交易中其他經營者對該經營者的依賴程度；其他運營商進入相關市場的難度等。
《反壟斷法》第19條也規定了市場支配地位的推定規則，即經營者在相關市場的市場份額達到半數，即可推定其具有市場支配地位。但是，這壹規定可以被其他證據推翻。
在3Q案中，法院在論證騰訊不具有壟斷地位時，分析了《反壟斷法》第十八條的規定，指出在相對容易進入市場，或者經營者具有較高的市場效率或者提供了較好的產品，或者市場之外的產品對經營者具有較強的競爭約束時，高市場份額不能直接推斷市場支配地位的存在。
此外，“即時通訊領域的競爭特點是高度創新和動態競爭，用戶對服務質量和用戶體驗極其敏感。因此，如果騰訊降低服務質量，就會有大量用戶轉向其他即時通訊服務。”
“騰訊也不具備控制商品數量等交易條件的能力。網上的即時通訊軟件有幾十種，都可以免費方便的獲取，占用空間很小。在獲得和轉換即時通訊服務方面沒有明顯的經濟和技術障礙，用戶有很大的選擇余地。”
因此，在認定騰訊不具有市場支配地位後，最高法還得出另壹個判斷觀點:在互聯網領域，市場份額只是壹個粗略的、可能具有誤導性的判斷市場支配地位的指標，其在確定市場支配地位中的地位和作用必須根據案件的具體情況來確定。
焦點:市場競爭機制是否被扭曲破壞？
雖然在很多專家看來，沒有市場支配地位就談不上濫用市場支配地位，但在3Q案中，最高法仍然對“替代”行為進行了判決。
最高法認為，“在相關市場邊界模糊、不明確被控經營者是否具有市場支配地位的情況下，可以進壹步分析被控壟斷行為對競爭的影響，以檢驗關於其是否具有市場支配地位的結論是否正確”。
該文件指出，3Q案中的“替代”被法院定性為“產品不兼容”和“交易限制”。根據《反壟斷法》第十七條的規定，具有市場支配地位的經營者無正當理由，限制交易對方只能與其或者只能與其指定的經營者進行交易，構成濫用市場支配地位。
但是這種“另類”違法嗎？最高法院對該行為對消費者利益的影響、騰訊實施該行為的動機及其對競爭的影響進行了討論，認為騰訊實施的“產品不兼容”行為雖然給用戶造成了不便，但並未導致排除、限制競爭的明顯效果。壹方面說明騰訊實施的“產品不兼容”行為不構成反壟斷法禁止的濫用市場支配地位行為，另壹方面也證明了騰訊不具有市場支配地位的結論。
李亞介紹，在“東貓案”中，根據京東。COM的投訴，表面上看，“二選壹”條款符合我國《反壟斷法》中“限制交易”的規定。“但是，適用該法的前提是限制‘二選壹’的經營者具有市場支配地位，這種行為確實擾亂了市場競爭。因為從合同法的角度來說，合同的訂立是在平等自願的基礎上完成的。如果平臺沒有強制交易，‘二選壹’應該屬於正常的市場競爭。”
山東大學經濟學院教授屈創認為，“二選壹”是商業競爭中，尤其是互聯網時代平臺競爭中常見的用戶策略，在傳統行業中也很常見。至於這種行為是否違反反壟斷法，“要看是否對市場競爭機制和消費者造成實質性損害。”
曲創也認為，對天貓提起訴訟的不是簽訂獨家合作協議的商家，而是平臺的競爭對手JD.COM。這說明“兩個平臺之間的選擇是商家和用戶的競爭方式，感到威脅和失落的是平臺的競爭者，而不是爭奪對象的商家。至於對普通消費者的影響，則遠非確定。”
NPC法律委員會經濟法室副主任王翔也表達了這樣的觀點，互聯網行業的競爭不同於傳統行業，數據是競爭的核心資源。本質上，“二選壹”的行為也是為了數據。
多位專家在接受論文采訪時表示，電商平臺“二選壹”的爭論還停留在“口水戰”的層面，已經進入訴訟程序的“東貓大戰”挑戰司法，即法律如何界定互聯網電商平臺之間的競爭行為——“電商圈反壟斷訴訟第壹案”的最終審判結論對電商行業影響巨大。