下面和大家壹起詳細介紹壹下商業賄賂概念的界定和把握。
賄賂的本質是行賄人作為代理人，因接受行賄人給予的利益而背離其忠實義務，對交易產生不當影響。商業賄賂包括商業賄賂和商業賄賂。所謂商業賄賂，是指在商業活動中向代理人支付利益，誘使其背離忠實義務的行為。所謂商業賄賂，是指代理人在商業活動中接受他人利益，背離忠實義務的行為。這是我們研究和分析商業賄賂的出發點和基礎，要根據其本質來界定和把握商業賄賂的界限。現行法律法規過於註重是否如實記錄等形式問題。其實是壹種逃避現實，無視終點的做法，不值得走。商業賄賂應歸為商業賄賂，會計違規應歸為會計違規。我們不應該混淆兩者，用壹個代替另壹個。
商業賄賂；返利；概念；法律
壹、商業賄賂的概念
(壹)現行法律對商業賄賂的規定
1993生效的《反不正當競爭法》是我國公認的第壹部明確規定商業賄賂的法律，也是目前打擊商業賄賂最重要的依據之壹。該法第八條第壹款規定:“經營者不得以財物或者其他手段賄賂銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄罪論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄罪論處。”雖然法律本質上涉及了商業賄賂的定性和處理，但並沒有明確界定商業賄賂的法律概念，甚至沒有提到商業賄賂這個詞。我國《藥品管理法》、《公司法》、《對外貿易法》、《建築法》、《刑法》等多部法律法規也從不同角度對商業賄賂進行了規定，但同樣沒有給出商業賄賂的明確定義。2006年，中共中央印發《關於開展治理商業賄賂專項工作的意見》，在全國掀起治理商業賄賂的高潮，但《意見》並未具體界定商業賄賂的含義。
第壹次明確界定商業賄賂的法律文件應該是國家工商行政管理總局1996頒布的《禁止商業賄賂暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)。第二條規定如下:
經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條的規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。
本規定所稱商業賄賂，是指為銷售或者購買商品，以財物或者其他方式向對方單位或者個人行賄的行為。
前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者以促銷費、宣傳費、贊助費、研究費、服務費、咨詢費、傭金等名義向其他單位或者個人支付的財物。，或者以報銷各種費用的形式。
第二款所稱其他方式，是指在境內外以各種名義進行旅遊、考察等提供財物以外的利益的方式。
此外，《暫行規定》還對商業賄賂與折扣、回扣、傭金、獎金的聯系和區別作出了具體規定，便於執法人員了解和把握商業賄賂。
界定商業賄賂概念的最新文件是5月份中央打擊商業賄賂領導小組發布的《關於在治理商業賄賂專項工作中正確把握政策邊界的意見》(以下簡稱《政策邊界意見》)。該意見第二部分明確界定了商業賄賂的本質特征和行為邊界。其中對商業賄賂的本質特征表述如下:“商業賄賂是在商業活動中，為了提供或者獲得交易機會或者其他經濟利益，給予或者收受財物或者其他利益的行為。”類似於《暫行規定》的定義。《關於政策界限的意見》中對行為界限的表述與《暫行規定》和國家工商總局的相關批復基本相似。不同的是，政策邊界意見規定的商業賄賂主體範圍較廣，既包括經營者，也包括國家機關、事業單位、人民團體及其工作人員。
應該說，《暫行規定》、《政策界限意見》等現行法律法規對商業賄賂概念的界定，全面涵蓋了商業賄賂的主體、主觀方面、客體和客觀方面。但它並不完美，甚至有重大缺陷。對它的批評主要集中在以下幾個方面。第壹，商業賄賂的定義實際上是解釋賄賂的同義反復，但並沒有揭示商業賄賂的本質；其次，對商業賄賂的認定過於回避，比如折扣、回扣、傭金是否合法要看是否“入賬”，使得反商業賄賂執法異化為財務會計審查過程；再次，商業賄賂的主體過於籠統，沒有區分行賄主體和受賄主體，甚至不分青紅皂白地將“其他單位”界定為受賄主體，不符合反商業賄賂的立法本意；最後，禁止獎金與《反不正當競爭法》和國家工商總局頒布的《關於禁止獎金銷售活動中不正當競爭的規定》相矛盾。
(二)賄賂的性質
“賄賂”是“商業賄賂”壹詞的核心構詞要素。準確把握“賄賂”的概念是界定“商業賄賂”的前提和基礎。所以，我們先來看看賄賂的概念。
在現代漢語中，賄這個詞已經成為壹個固定詞組，既有名詞的詞性，也有動詞的詞性，是壹個貶義詞。賄賂，當用作名詞時，意思是“購買某人的報酬”。賄賂，當用作動詞時，意思是“用報酬(如金錢、財產、利益或便利)購買某人(如政府官員)。”
為了禁止和懲治各級官員的貪汙賄賂行為，賄賂早就作為壹種違法犯罪行為被引入法律領域，包括行賄和受賄。長期以來，法律只禁止公職人員收受賄賂和賄賂公職人員。久而久之，在人們的觀念和語言習慣中，合法賄賂變成了專門針對公職人員的賄賂。隨著經濟社會的不斷發展，不同領域的賄賂種類越來越多，逐漸被納入法律調整的範圍。例如，目前世界上所有國家都禁止賄賂公司管理層和員工。法律上的賄賂概念也隨著經濟社會的發展而不斷擴大，範圍越來越廣，不再局限於對公職人員的賄賂。為了區分不同種類的賄賂，法律條文和相關論文開始在賄賂前加上不同的屬性，如壹般賄賂和商業賄賂，公共部門的賄賂和私人部門的賄賂。
(三)商業賄賂的概念
當我們知道了賄賂的概念和本質，商業賄賂的概念也就很容易表述了。因為商業賄賂只是在賄賂之前加上了賄賂領域的限定詞“業務”。商業賄賂包括商業賄賂和商業賄賂。所謂商業賄賂，是指在商業活動中向代理人支付利益，誘使其背離忠實義務的行為。所謂商業賄賂，是指代理人在商業活動中接受他人利益，背離忠實義務的行為。
由於對“商業”壹詞的不同理解，商業賄賂的概念可分為狹義和廣義兩種定義。狹義和廣義定義的根本區別在於受賄對象的範圍不同。狹義的商業賄賂是指業務人員為市場參與者謀取商業利益的賄賂行為，而廣義的商業賄賂是指市場參與者為謀取商業利益而采取的壹切賄賂行為。《反不正當競爭法》和國家工商總局的相關規定和批復都采用了狹義的商業賄賂概念，而中央辦公廳關於打擊商業賄賂專項工作的意見和中央打擊商業賄賂領導小組的系列文件都采用了廣義的商業賄賂概念。我們不能武斷地說商業賄賂的兩種定義哪個更好。在反不正當競爭法的框架內討論商業賄賂更為合適，因為這更符合反不正當競爭法本身的特點和使命。從中央決定開展治理商業賄賂專項工作的角度來討論商業賄賂問題，廣義的定義應該是可取的，因為采用廣義的商業賄賂概念可以更有效地達到治理的社會效果和目的。
在下面的分析中，本文將采用廣義的商業賄賂概念。但是，即使采用狹義的商業賄賂概念，相應的觀點和結論也不會有太大的不同。因為“賄賂”是商業賄賂的核心構詞要素，“商業”只是“賄賂”範圍的壹個確定者，所以狹義定義和廣義定義的區別主要是外延，而不是本質區別。
(四)商業賄賂的基本分類
商業賄賂首先可以分為商業賄賂和商業賄賂。
根據事實、情節和處罰依據的不同，中央打擊商業賄賂領導小組發布的政策界限意見將商業賄賂分為不正當交易行為、壹般違法行為和犯罪行為。
商業賄賂還有壹個重要的分類，就是直接賄賂和間接賄賂。分類的標準是是否通過第三人實施賄賂，無第三人的直接賄賂，通過第三人的間接賄賂。商業賄賂和商業賄賂中都存在間接賄賂。比如很多行賄人通過專門的財務公司行賄，很多生產企業通過經銷商行賄，這些都是間接賄賂。公務員通過子女、親屬等收受賄賂。，牙科組織通過牙病預防基金會等接受牙膏制造商的贊助。，屬於間接受賄行為。間接受賄中的第三人應以行賄人或行賄人的共犯或從犯論處。
二、商業賄賂的具體定義
在界定了商業賄賂的基本概念後，我們需要對商業賄賂做出更具體的定義，以便更準確地理解商業賄賂的概念。
(壹)商業賄賂的主體
商業賄賂包括商業賄賂和商業賄賂，與此相對應，商業賄賂有兩個主體，即行賄人和受賄人。而且行賄人和受賄人的區別很大。壹般來說，商業賄賂的主體會對人們的認識造成混亂。
1.賄賂。上面已經分析過，商業賄賂的行賄人沒有什麽特別之處。行賄者可以是任何想獲得交易機會的人。但由於現行法律法規的不完善和壹些誤解，有必要對行賄人做如下說明:
第壹，商業活動的所有參與者為了獲得交易機會，都有可能成為行賄人，不僅僅是現行法律規定的“經營者”，還包括消費者等其他市場參與者。如果消費者為了購買某種商品，向商場的銷售人員支付好處費，以換取更優惠的價格，也構成商業賄賂。
第二，員工在履行職責過程中的行賄行為，無論是否事先取得了用人單位的同意或默許，都應認定為對用人單位的行賄行為。雖然從理論上講，員工在未經雇主同意或默許的情況下實施的賄賂行為不應視為雇主的行為，但在實踐中，要核實員工的行為是否得到了雇主的認可是相當困難的，而且大多數情況下，員工是在雇主的同意、默許甚至指使下行賄的。為了節約執法資源，提高執法效率，最好不要事先考慮用人單位是否同意。而且雇主有責任監督員工的行為，這壹規定也可以增強雇主的責任感。
第三，國家機關、事業單位作為民事主體參與市場交易，也可能成為行賄人。
第四，雖然單位是實踐中最常見的行賄人，但商業賄賂的行賄人既可以是單位，也可以是個人。
2.賄賂。前面說過，商業賄賂的受賄人只能是管理他人事務的“代理人”。在這裏，有必要從以下幾個方面進壹步說明行賄人:
第壹，這裏的“代理人”是指所有管理他人事務或對他人事務有重要影響的第三方。至少應包括以下幾類人:①從事中介和經紀服務的代理人或中間人；②受托人、保護人、監護人、財產管理人、破產清算人等。；③各單位(包括企業、事業單位、國家機關和群眾團體)的管理人員和職工；④律師、醫生、會計師、評估師等專業人員；⑤仲裁員及其他中介法官；⑤與交易各方關系密切。能夠對交易雙方施加重大影響的單位和個人，如教育行政部門對學校教材采購的影響，使得書商願意向教育行政部門或其工作人員行賄。⑦依法需要對商品或者服務向社會公眾作出公平選擇、評價或者評論的單位和個人，應當是社會公眾的代理人，接受可能影響其公平性的利益，也應當構成受賄罪。國家牙齒預防組織的情況很典型。
第二，“對方單位”不可能是受賄人。《暫行規定》第二條第二款規定受賄人為“對方單位和個人”，背離了商業賄賂的本質。這裏的相對單位顯然是指作為交易壹方的單位，管理自己事務的人，而不是管理他人事務的代理人，對他人沒有忠實義務。作為交易的壹方，怎麽可能理性忠實的管理自己的事情，怎麽可能做壹些受益不大，損失大的傻事？行賄只能是交易當事人之外的“代理人”，而不能是參與交易的當事人。
第三，受賄人可以是單位，也可以是個人，但大多數情況下，受賄人壹般是個人，也可以是各個單位的員工。單位只有成為其他單位或個人的“代理人”，比如從事中介服務的各類中介機構，才能成為行賄人。
第四，員工的行賄行為屬於個人行為，員工本人應承擔相關責任，不應追究其所在單位的責任，因為單位本身也是行賄的受害者。如果員工接受他人好處的行為得到了所在單位的認可或默許，那麽員工的行為就是合法的，不構成受賄罪，因為受賄罪的本質在於違反忠實義務。
(二)商業賄賂的主觀方面
商業賄賂的主觀方面是指商業賄賂主體的主觀心態，主要涉及以下兩個方面:
第壹，無論是商業賄賂還是商業賄賂，都應該是行為人的故意和自願行為。敲詐勒索的強迫支付行為不構成商業賄賂，故意受賄不構成商業賄賂。但需要指出的是，當我們要求用人單位對其員工的行賄行為承擔法律責任時，並不要求單位具有主觀故意，過失仍構成違法。
第二，商業賄賂必須是行為人出於商業目的實施的，壹般是為了獲得交易機會或競爭優勢，這是商業賄賂與其他賄賂的重要區別之壹。如果行賄不是為了商業目的，而是為了升學、升職、出國、調動工作等其他目的，則不構成商業賄賂。
(三)商業賄賂的客體
商業賄賂的客體是指商業賄賂所侵犯的社會關系。
商業賄賂作為賄賂的壹個概念，與其他賄賂對象有* * *相似性。壹切賄賂都違背了各種“代理關系”的純潔性，如使員工違背了對雇主的忠實義務，中介和人員違背了對當事人的忠實義務，使公務人員違背了對國家和人民的忠實義務。
同時，商業賄賂作為壹種特殊的賄賂形式，有其獨特的客體。商業賄賂不僅侵害了各種“代理關系”的純潔性，而且損害了公平競爭的市場經濟秩序，損害了競爭對手和消費者的商業利益。這也是很多國家在反不正當競爭法中規定商業賄賂的主要原因。在公平競爭的市場環境中，市場主體生存和發展的關鍵在於產品質量、價格和售後服務的吸引力。在商業賄賂盛行的市場環境中，競爭規則異化，賄賂和人脈成為市場主體生存和發展的重要因素，使得市場價值和市場競爭規律無法正常發揮作用，破壞了社會資源的合理配置。
第三，把握商業賄賂的界限
為了準確把握商業賄賂，有必要了解商業賄賂與幾個重要概念的聯系和區別。
(A)商業賄賂和折扣
根據《暫行規定》第六條第二款規定，所謂折扣，“在現有商品購銷中讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示、如實核算的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時立即按壹定比例扣除價款和支付價款後按壹定比例返還價款兩種形式。”
該條第壹款規定“經營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣。經營者給予對方優惠的，必須如實記錄；經營者或者其他單位接受折扣的，必須如實記錄。”
這說明打折是壹種法律行為，是壹種價格。因為企業有定價的自由，目前各國競爭法基本都接受折扣作為合法的價格促銷手段。折扣具有以下特征:
首先，貼現發生在交易雙方之間。折扣是賣方給買方的，只能給交易的對方，也就是買方的單位，不能給買方的代理或其內部人員。
第二，折扣是節省下來的商品價格的壹部分。
第三，給予或接受折扣必須如實記錄，並以明示方式公開支付。
第四，許多國家規定折扣的金額或比例不得超過壹定的限度，而我國《反不正當競爭法》及相關法律法規並沒有明確規定折扣的比例。但折扣作為壹種價格促銷手段，應當遵守價格法的相關規定，不得以排擠競爭對手為目的，低於成本價銷售。
那麽折扣和商業賄賂有什麽關系呢？根據《暫行規定》，未明確說明折扣並如實記錄的，將構成商業賄賂。條例所稱明示和入賬，是指按照財務會計制度的規定，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業收支情況的財務賬戶中，清晰、真實地記錄合同約定的金額和支付方式。
本文認為，《暫行規定》將未明確如實記錄的折扣行為視為商業賄賂是不妥當的。原因如下:
第壹，折扣是否如實記錄，是賣方給買方的，買方在交易中是自己處理自己的事情，並不忠於任何人，也不是任何代理人，把沒有如實記錄的折扣視為商業賄賂，不符合商業賄賂的性質。
第二，是否以商業賄賂入賬為標準，即使詳細到可以記入相應的會計明細，實際上也是回避事實，無視事實，使得商業賄賂的執法異化為復雜的財務會計審查過程。《財務會計制度》關於折扣的規定不能與《暫行規定》相對應。財務會計制度中有三種折扣，即現金折扣、業務折扣和銷售折扣。《暫行規定》中的折扣分為兩種，即及時扣除的折扣和事後返還的折扣。甚至會計準則和相關稅收制度也與貼現的財務處理規定不壹致。如果嚴格按照如實核算的標準，幾乎所有的合理折扣都不符合如實核算的標準，都變成了商業賄賂，讓企業無所適從。而且經常會出現交易雙方中有壹方如實入賬，而另壹方沒有入賬(大多數情況下是入賬了，但不在應該記的賬目中)，於是就出現了行賄無行賄人或行賄無行賄人之類的怪事。
再次，不如實記錄折扣是壹種違法行為，但不應該是商業賄賂的違法行為，而是違反會計法律和稅收法律法規的違法行為，應根據相應的法律法規進行處理。
(二)商業賄賂和回扣
關於回扣的性質，壹直有不同的理解。在現實生活中，回扣這個詞被越來越多地濫用。常被等同於商業賄賂，不屬於回扣的折扣、傭金等費用也被視為回扣。實際上，回扣只是商業賄賂的壹種典型形式。
《反不正當競爭法》第八條第壹款規定:“經營者不得以財物或者其他手段賄賂銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄罪論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄罪論處。”這裏提到返利，但沒有定義。
《暫行規定》第五條第二款對回扣進行了界定。所謂回扣，是指“經營者在銷售商品時，以現金、實物或者其他方式秘密返還給對方單位或者個人的商品價款的壹定比例。”
根據《暫行規定》，回扣具有以下法律特征:
第壹，回扣必須在賬外暗中給。所謂賬外秘密，是指“未按照財務會計制度的規定，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業收支情況的財政賬戶中清晰、真實地記錄，包括未記入財政賬戶、被轉入其他財政賬戶或者做假賬。”“賬外保密”是回扣的壹個重要法律特征和法律要求，是合法與非法的本質要求。
第二，返利中使用的貨幣或實物必須是“商品價格”的壹部分，以返還部分商品價格的形式給予。
第三，返利由賣家返還給買家的單位或個人。
本文認為，《暫行規定》對回扣的定義不夠完善，不能正確反映回扣的本質特征。原因如下:
第壹，把“表外保密”作為回扣的重要法律特征和法定要求，作為其合法與非法的本質要求，也是壹種避實就虛、舍本逐末的做法。如果“賬外暗中”是回扣的本質特征，經營者如實核算對方單位員工的利益是否合法？這個規定其實是給行賄開綠燈。受賄的本質不在於是否如實記錄，而在於“代理人”是否違背了自己的忠實義務，接受了他人的好處。
第二，返利只能由賣家返還給買家的員工個人，不能返還給買家的單位。給買家單位的退款是打折。
第三，如果買方員工在買方單位的認可或默許下接受賣方的價格返還，這種接受和支付行為不構成商業賄賂。
基於以上原因，本文認為回扣的概念可以這樣表述。所謂回扣，是指銷售者為了誘使購買者的員工背離對購買者的忠實義務，以現金、實物或其他方式返還給購買者個人(包括管理層)的商品價格的壹定比例。
回扣與商業賄賂既有聯系又有區別。兩者的聯系在於，回扣是壹個從屬概念，是商業賄賂的表現形式之壹。除了回扣，商業賄賂還有很多形式。
兩者的主要區別在於，回扣是商品價款的壹定比例，而其他商業賄賂是在商品價款之外支付的財物。回扣收受人只能是買方的員工個人，其他商業賄賂收受人可以是賣方的員工，也可以是買方的員工。
(3)商業賄賂和傭金
根據《暫行規定》第七條第二款，所謂傭金“是指經營者在市場交易中，給予為其提供服務的具有合法經營資格的中介機構的勞動報酬。”該條第壹款規定“經營者銷售或者購買商品，可以以明示的方式給予中介傭金。經營者給中間人提成的，必須如實記錄；中間人接受委托的，必須如實記錄。”可見，我國法律是承認傭金的，但是要求雙方支付要如實記錄。
傭金主要有以下特點:
第壹，傭金是中間人在經營活動中獲得的勞務報酬。與貼現不同，傭金不發生在交易雙方之間，而是支付給提供中介服務的中間人。傭金可以由賣方或買方支付，也可以由雙方支付。
第二，中介機構必須具有合法的經營資質，提供的服務必須是法律服務。
第三，支付或收取傭金應如實記錄。
關於未如實記錄的傭金性質，在執法實踐中按商業賄賂處理。本文認為不如實記錄的傭金類似於不如實記錄的折扣。雖然是違法行為，但不構成商業賄賂，只是財務會計違法行為。
確定傭金是否屬於商業賄賂，關鍵不在於是否入賬，而在於傭金背後的服務是否真的存在。如果沒有相應的服務，即使如實入賬，也只是以提成為名的商業賄賂。
(四)商業賄賂和獎金
所謂紅利，是指經營者在商品交易中，向交易對手無償提供壹定數量的現金或商品的行為。本質上，獎金是壹種有獎晉升。獎金有以下特點:
第壹，獎金是商品交易行為的從屬行為，交易行為是主要行為，這也是為什麽叫獎金的原因，是獎金與其他單純捐贈的重要區別。
第二，附贈的禮物種類沒有特別的限制，現金、物品等經濟利益都可以作為禮物出現。
第三，主要交易的雙方通常是賣方給買方的。根據接受者的不同，獎金可以分為兩種:經營者之間的獎金和經營者對消費者的獎金。
在現代商業活動中，獎金是壹種常見的促銷手段。為了防止這種促銷行為不當引誘交易對方，保證公平競爭，保護經營者和消費者的合法權益，許多國家都對附贈行為作出了限制性規定。
在我國，規定獎金行為的法律是《反不正當競爭法》。同時，國家工商總局頒布的兩部法規《關於禁止獎金銷售活動中不正當競爭的若幹規定》和《關於禁止商業賄賂的暫行規定》也對獎金行為進行了規定。
《反不正當競爭法》並未明確提及獎金行為，只是對獎金銷售行為作了壹般性規定，並未禁止獎金行為。《關於禁止有獎銷售活動中不正當競爭的若幹規定》對有獎銷售行為進行了明確規定，其中第二條規定“本規定所稱有獎銷售，是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶向購買者提供商品、貨幣或者其他經濟利益的行為。包括:獎勵所有購買者的獎金銷售和獎勵部分購買者的彩票銷售。”該規定除了要求經營者在開展有獎活動時，不得欺騙或者銷售劣質高價商品外，並未對有獎進行限制。
但《禁止商業賄賂暫行規定》第八條規定:“經營者在商品交易中，不得附送現金或者物品給對方單位或者個人。按照商業慣例贈送小廣告禮品除外。違反前款規定的，應當視為商業賄賂。”這壹規定與《關於禁止有獎銷售活動中不正當競爭的若幹規定》的相關規定大相徑庭，甚至相互矛盾，基本禁止經營者之間的有獎銷售，將其視為商業賄賂。根據這壹規定，經營者之間“買十送壹”的促銷行為被認定為商業賄賂。
本文認為，《暫行規定》關於獎金的相關規定不妥，違背了《反不正當競爭法》第十三條的立法精神。將獎金作為壹種銷售方式進行規範，更符合獎金的性質和特點以及《反不正當競爭法》第十三條的立法精神。
贈品作為壹種促銷行為，無論是運營商之間，還是運營商與消費者之間，都有利有弊。法律應該規範加分行為，興利除弊，而不是壹棍子打死。
需要註意的是，對交易對手員工的任何形式的支付和饋贈都不是獎金，而是典型的商業賄賂。
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