舉證責任倒置將何去何從？正如壹些學者所主張的，應當徹底根除所謂的舉證責任倒置，恢復其本來面目，建立壹種不同於長期以來在理論和實踐中普遍認可的舉證責任倒置的舉證責任分配制度，不存在所謂的“舉證責任倒置”概念。還是應該保持現有的舉證責任倒置的觀點，在理論上進壹步完善，對原有模糊概念的界定進行清晰的分析，並結合本土法律文化的特點，重新生成舉證責任倒置制度？筆者認為，雖然目前舉證責任倒置的內涵和適用範圍還比較模糊，但既然已經成為司法實踐中廣泛使用的壹種舉證責任分配規則，理性而持續的選擇並不是完全否定舉證責任倒置的合理性， 而是在對舉證責任倒置已有認識的基礎上，從理論上探討如何完善我國舉證責任倒置的法律規定，使舉證責任分配規則更加科學。 如前所述，對於舉證責任倒置的立法趨勢，眾說紛紜。我想從以下兩個方面來探討完善舉證責任倒置規則的對策。
壹、設定舉證責任倒置規則的法律選擇？
法律上有不同的方法來完善舉證責任倒置。在討論證據法草案的過程中，關於舉證責任倒置的爭論不絕於耳。楊立新總結的《中國民事證據法研討會(三)》關於舉證責任倒置的討論意見概要》大致概括了以下五種不同觀點:
第壹種意見是，這個草案關於舉證責任倒置的規定抓住了主要問題，總結了司法實踐和理論探討中的好的意見，提出了好的方法。舉證責任倒置是壹般情況下的正常舉證責任，有特殊規定時，舉證責任倒置。即正位的舉證責任來源於債權事實，即證明權利成立的要件由債權權利人承擔；當它被倒置時，它只能是某些事實的證明，而且是某些事實的證明的倒置。在這個問題上，草案不夠明確。
第二種觀點認為，舉證責任倒置和它是什麽，可以用壹種籠統的方式來規定，不壹定要如此明確或如此詳細，只要對倒置的後果的責任加以解釋即可。有必要明確規定，在侵權、合同、醫療事故領域，可以實行舉證責任倒置，可以增加彈性條款。
第三種觀點認為，舉證責任涉及到當事人的根本訴訟利益，不能含糊或含糊，必須規定好。在最高法院《關於適用民事訴訟法的若幹意見》中，對舉證責任倒置的規定不明確，沒有體現法律規定的舉證責任倒置的基本精神，造成實踐中舉證責任適用的混亂，許多法官在審判中濫用舉證責任倒置，造成對壹方當事人合法權益的侵害。因此，在什麽情況下應當適用舉證責任倒置，必須明確規定。但是，不可能對每種情況都做出具體規定。根據民法關於舉證責任倒置的規定，需要明確規定以下事項:壹是適用過錯推定原則的侵權案件，對於推翻行為人過錯推定的證明，實行舉證責任倒置，由行為人舉證；二是因果關系推定的侵權案件，推翻因果關系推定的舉證由加害人承擔；第三，在適用無過錯責任原則歸責時，對於證明損害是由受害人的故意或者重大過失造成的，舉證責任倒置，由加害人舉證；第四，在合同責任中，對於合同責任中的過錯，由於合同責任中的過錯是過錯推定，舉證責任倒置，行為人舉證責任推翻過錯推定；另外，規定壹個彈性條款來概括上述條款中沒有規定的舉證責任倒置的內容就足夠了。
第四種意見認為，舉證責任倒置問題不是程序法規定的內容，而是實體法規定的內容。世界上只有印度、匈牙利和中國臺灣省在程序法上規定了舉證責任倒置，其他國家都在實體法上有規定。因此，舉證責任倒置不應在證據法中規定。對此，有同誌針鋒相對地指出，我們制定的證據法，就是要對證據相關問題作出完整的規定，有所突破，無論是實體法還是程序法。舉證責任倒置的相關情況是從實體法的規定中抽象出來，梳理條文，規定在證據法中。
第五種觀點認為，如果舉證責任倒置的概念不明確，就應該直接稱為被告方舉證，明確清晰。然後具體說明被告舉證的情況。壹定要詳細，不能壹概而論，方便操作。
上述關於舉證責任倒置立法的爭論，反映了舉證責任倒置立法取向的分歧。設定舉證責任倒置規則的法律選擇應遵循法律，舉證責任倒置規範屬於程序法及相關實體法領域，而非純粹的程序法規範或實體法規範。只有認識到這壹點，才能認識到在民事證據法中原封不動地設定舉證責任倒置規範的想法過於理想化，嚴格的法律主義必然會在舉證責任倒置規範的設定上留下漏洞。因為舉證責任倒置會隨著新類型案件的出現和現有法律規範的缺失而導致難以援引明確的法律規定來裁判壹個案件，而法律諺語說“法官不能因為沒有法律而拒絕裁判壹個案件。”因此，在舉證責任倒置法律規範的設定上，應貫徹法律明確規定補充首席法官自由裁量權的基本精神，同時自由裁量權賦予法官壹定的相機行事的權力，類似於英美法中的“衡平”。正如丹寧勛爵在他的《法律的界碑》壹書中所寫的那樣:“衡平法是壹個很難把握的東西。對於法律，我們有壹個標準，知道該信什麽。公平和壹個人的良心是壹致的。這個人是法官:有多寬，就有多窄。即使他們確定了衡量的標準，也只有壹個，我們稱之為‘法官的腳’。”為了避免法官過度濫用自由裁量權，判例法能否在中國實施也是壹個值得思考的問題。雖然中國的法律傳統和法律體系不是判例法體系，但在兩大法系融合的發展趨勢下，判例法的適用可能性和作用日益擴大。判例法是法官的法，法官通過審理案件確立法律原則，判例成為法律。因此，法官必須具備較高的法律素質才能從事判例法工作。基於目前法官的素質，在中國從事判例法是不合適的。壹旦時機成熟，中國搞判例法也不是不可能。因此，在設定舉證責任倒置標準的法律選擇中，可以考慮判例法的指導意義，在條件成熟時確定判例法的壹席之地，以彌補立法上的滯後和不足。但在目前的立法狀況下，設定舉證責任倒置標準的立法選擇不能包括判例法，只能基於法律的明確規定和法官的自由裁量權。
民事證據法草案關於舉證責任倒置的內容如下:第七章:當事人的舉證責任由李浩、唐擬定，具體為《民事證據法草案第二百四十條(舉證責任倒置):1。在因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟中，被告應當對未使用原告的專利方法制造產品承擔舉證責任。2.在環境汙染損害賠償訴訟中，被告應當承擔汙染行為與損害事實之間沒有因果關系的舉證責任。3、建築物或其他設施，以及建築物上的架子、懸掛物倒塌、脫落、損壞引起的侵權訴訟，由被告對自己沒有過錯承擔舉證責任、賠償責任。4.因產品缺陷造成人身損害或者他人財產損害的侵權訴訟，由被告承擔產品無因果關系的舉證責任；5.在* * *因危險行為致人損害的侵權訴訟中，被告應當承擔其行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。6、因* * *以危險行為造成損害的訴訟，由被告對醫療行為與損害結果不存在因果關系以及不存在醫療過失承擔舉證責任；7.相關法律和司法解釋規定由被告承擔舉證責任。可以看出，民事證據法草案並沒有涵蓋舉證責任倒置的所有類型案件，只是列舉了現實生活中的幾種典型類型，用壹個彈性條款“有關法律和司法解釋規定由被告承擔責任”作了高度概括的變通規定，這個草案的不足之處是顯而易見的。首先，長期以來壹直不明確的舉證責任倒置的內涵，在法律上並沒有分析清楚，舉證責任倒置的範疇模糊仍是必然。其次，從草案關於舉證責任倒置的規定來看，難免讓人誤以為舉證責任倒置只適用於某些特殊的侵權情形，而不包括合同領域的某些違約行為。第三，在立法技術上有願而不能的表現。起草人想列舉舉證責任倒置的情況，但顯然草案中的列舉並不理想。從正統的德國式舉證責任倒置理論來看，該條款既不是法律要求的體現，也不是危險場理論，而是兩者的混合體。從草案對舉證責任倒置的規定來看，起草者並不想依靠證據法中的規定來完整概括舉證責任倒置的範圍，而必須結合其他法律，包括實體法、程序法以及相關的司法解釋，形成完整的司法實踐。另外，該條款基本上是最高人民法院《關於民事訴訟法若幹問題的意見》第74條的演變。
？二、舉證責任倒置的立法原則和構想
舉證責任倒置的立法完善和其他法律壹樣，必須遵循壹定的原則，並以此原則作為立法的指導思想。從舉證責任倒置的功能等方面的論述，可以大致概括為舉證責任倒置立法應遵循的原則如下:
1，程序法與實體法相結合的原則；正因為舉證責任倒置規則不能純粹歸於實體法或程序法，所以舉證責任倒置的立法應貫徹程序法與實體法相結合的原則。縱觀各國的司法實踐和立法經驗，正如壹些證據立法方面的專家學者所言，舉證責任倒置的規定在實體法中較為普遍，只有少數國家在程序法中有所規定，這是基於我國立法的特殊法律傳統。舉證責任倒置可以在訴訟法中進行原則性和概括性的規定。程序法的規定畢竟不能解決法官裁判過程中的所有問題，案件的是非曲直還是要在實體法中去找。通常，實體法中對責任法律要素的規定從根本上決定了舉證責任的分擔。因此，在舉證責任倒置的立法過程中，我們應該理性地認識到，證據法不可能解決舉證責任倒置的所有規則，完成舉證責任倒置的立法任務。
2.公平原則；公平是法律的內在價值追求，舉證責任倒置規則的設定也應以公平原則為指導。在訴訟中，法律應該平衡地保護各方。自1991我國修訂民事訴訟法頒布以來，最高人民法院對民法中沒有明文規定的醫療損害、交通事故損害、商品缺陷損害、環境汙染等作出了司法解釋。在適用壹般侵權條款確定舉證責任分配時，大多以各種特殊情況的事實作為解釋法律適用的方法，讓加害人對上述類型的侵權損害賠償，以及故意過失和因果關系的事實承擔舉證責任。這些變化在很大程度上是為了保護被害人的合法權益，確保法律公正目標的實現。
3.訴訟經濟原則；訴訟中的成本與收益的比較會直接或間接地影響訴訟制度的選擇。訴訟經濟的原則是以盡可能少的資源支出實現預期目標的理性選擇，使節省下來的資源支出可以用於本系統的其他領域。舉證方式的合理配置，可以用較少的訴訟資源達到相同的訴訟目的，合理設置舉證責任倒置。能夠使舉證責任資源在當事人之間得到有效均衡的分配，而不至於使其中壹方當事人舉證責任過重，導致訴訟不公，不合理地降低當事人勝訴的機會，正如丹寧勛爵所說，“壹個不公平的判決比許多不公平的訴訟更糟糕。因為這些不公正的行為只是汙染了水流，不公正的判決腐蝕了水源”(3)，同時由於我國民事訴訟法規定法院也可以自行收集證據(4)，法院查明案件事實的成本大大降低。法官不是偵探。他的主要作用不是查明有爭議的事實，而是對當事人提出的訴訟請求和相關證據進行判斷，這是基於舉證責任分配制度的設定，舉證責任倒置除外。
4.保護弱者的原則；保護弱者原則應是設定舉證責任倒置規則的應有之義。在民事訴訟中，舉證責任倒置在很大程度上與歸責原則有關，歸責原則的演變與保護弱者的精神有關。如前所述，古羅馬確立的舉證責任分配規則壹是“原告應當承擔舉證責任”，二是“舉證責任存在於主張的人，而不存在於否認的人”。後來隨著大工業的發展，受害者獲得賠償的概率越來越低。為了保護社會中的這些弱勢群體，建立舉證責任倒置是必然的，並相應地加大對弱勢被害人的保護。當然，從世界範圍來看，舉證責任倒置是法律要素分類下的特定現象，有其局限性，但保護弱者是舉證責任分配制度中不可忽視的基本精神和原則。
在設定舉證責任倒置的過程中，除上述原則外，還應遵循其他原則，如在法律沒有明文規定的情況下，由法官根據誠實信用原則設定舉證責任倒置，並在立法中參考蓋然性原則、危險區理論和經驗法則，以完善立法和司法實踐中舉證責任倒置的不足和缺陷。基於上述原則，在具體的立法過程中(不僅僅是民事證據法)，舉證距離、舉證難易程度以及是否有利於損害的預防和救濟是舉證責任倒置適用範圍的基本思路。從民事證據法草案中關於舉證責任倒置的規定可以看出，該草案中從司法實踐中總結出來的更具操作性和指導性的司法解釋，也被納入確定舉證責任倒置法律規範的範圍。為了增強適用舉證責任倒置規則的靈活性，這種選擇應當以誠實信用原則為指導，因為舉證責任倒置將在相當程度上直接影響案件的結果，這對於當事人來說是壹個至關重要的問題。司法解釋不應超越實體法和程序法所確定的基本立場和方向。只有當立法缺失時，司法解釋才能根據法律解釋的基本原則來補充缺失的部分。且不得違背立法精神，舉證責任倒置規則的設置也應遵循這些限制。從諸多立法實例來看，我認為舉證責任倒置規則的完善存在於以下幾個方面:
首先，立法明確界定了舉證責任倒置，並賦予其法律內涵和意義。此舉主要目的在於確定劃分，停止爭議，避免在是否應該稱之為“倒置”上無休止的糾纏。
其次，在民事證據法中概述了舉證責任倒置的常見案例，並通過立法技術的運用增強了舉證責任倒置在社會發展過程中的靈活性和法律救濟的即時性，因為適用舉證責任倒置的案件類型遠遠不限於民事證據法中所列的案件，隨著社會生活的變化，必然會出現更多應適用舉證責任倒置的新案例。
第三，應充分重視實體法立法過程中舉證責任倒置規則的設置。畢竟程序法對舉證責任的規定通常比較原則，世界各國在實體法中都有舉證責任的規定，比如19世紀初的《拿破侖法典》、《德國民法典》和美國的《統壹商法典》等等。我國《民法通則》的許多條款雖然比較原則，但仍然註重舉證責任的分配，主要集中在舉證責任倒置的例外上。比如《民法通則》第123條規定:“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業的，應當承擔民事責任；如果能證明損害是受害人故意造成的，則不承擔民事責任。”此外，專利法、海商法、合同法都有壹些關於舉證責任分配的規定，這些實體法的內容在程序法中無法全面規定，所以舉證責任倒置的規定也要依賴實體法。因此，我國有學者(如畢)主張，舉證責任倒置的認定不應在法律中詳細規定，而應賦予法官壹定的自由裝載權。
最後，在法律沒有明文規定的情況下，舉證責任倒置可以根據舉證難度、證據距離或者是否有利於損害的預防和救濟，在當事人之間合理分配舉證責任資源，可以適當確立判例的指導地位，彌補現行法律的滯後性。比如，我國尚未制定新聞法，新聞侵權案件中壹個非常明顯的難點就是舉證責任。根據港臺誹謗法，實體法中已經規定了舉證責任:新聞的真實性應當由被告證明，不能證明的，應當承擔不利的法律後果。由於內地新聞侵權法在實體法中將新聞虛假、失實列為誹謗或侵權的構成要件，根據相應的程序法原則，原告有責任證明新聞虛假、失實構成誹謗或侵犯名譽權。如果不能證明是虛假或不準確的，就不能認定為誹謗或侵權。然而，無論是在學術上還是在實踐中，都存在著強烈的爭議。學術上，上海資深記者賈安坤教授認為，在新聞侵權訴訟中，應嚴格按照民事訴訟法的壹般舉證原則處理，即由原告舉證。壹些地方“誰報道，誰舉證”的做法毫無根據，在壹些目擊者新聞報道中，記者很難甚至不可能舉證。而李大元大法官則明確主張新聞不真實時舉證責任倒置，即被告應當履行證明新聞真實的責任，否則被告將承擔不利的法律後果。理由也很實在，因為原告無法證明壹個事實不存在，那麽他就失去了保護自己名譽的可能。實踐中，北京高院規定，起訴報社侵犯名譽權，原告要舉證，經審查後才能立案。上海高院規定，起訴侵犯名譽權，應當提供侵權報紙刊登的內容不是事實的證據。也有原告證據不足以推翻新聞事實，原告敗訴的情況。但更多時候是要求新聞媒體或作者履行證明新聞真實性的責任。如果有壹條新聞揭露壹名稅務管理員敲詐壹名商販，法院會判決記者敗訴，理由是記者提供的采訪筆記和錄音不能作為證據，因此不能證明新聞的真實性。如何糾正實體法與程序法的矛盾，如何解決訴訟雙方的舉證責任，也是理論和實踐中亟待解決的問題。然而，由於中國不是壹個承認判例法的國家，判例法在中國司法實踐中的指導意義並不那麽正當。盡管如此，為了保證法院的權威和法律的實現，法院判決的壹致性是在法律沒有明文規定的情況下。我們仍然可以考慮判例在司法實踐中的意義。比如上面提到的新聞侵權案件，在訴訟過程中可以通過判例來彌補法律規定的不足，明確分析訴訟當事人的舉證責任。當然，先例的作用還有待討論。
參考資料:
①《論判例法的適用》劉晶，國家法官學院編，載《法律適用》2000年第4期，比較復雜的爭議與分歧。
②葉自強《民事證據研究》，法律出版社，第壹版1999，第169頁。
(3)[英]丹寧勛爵的《法律的界碑》。？
(4)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款:“當事人及其訴訟代理人需要的證據，因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”
⑤畢《民事證據法案例實踐研究》，法律出版社，第壹版，1999，第489頁。
⑥葉自強《民事證據研究》，第179頁，法律出版社第壹版1999。
⑦畢《民事證據法案例實踐研究》，第510頁。
⑧參見魏永正《Mainland China新聞侵權法發展與港臺誹謗法之比較》。