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工程擔保制度必須明確解決的壹些法律問題?

壹、典型擔保和非典型擔保

根據法律規定的程度不同,擔保可以分為典型擔保和非典型擔保。

典型擔保是指法律明確規定的擔保方式。我國《擔保法》第二條規定,本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。因此,保證、抵押、質押、留置和存款是典型的擔保方式。

非典型擔保是指具有壹定擔保功能,但法律沒有明確規定的擔保方式。比如,違約金確實具有擔保合同履行的擔保功能,但設置違約金的根本目的不是為了擔保債權,所以違約金在法律上被定義為民事責任的壹種方式,而不是典型的擔保方式。再比如押金,也是非典型的擔保方式。

二、人身擔保和財產擔保

根據擔保對象的不同,擔保可分為人身擔保和物質擔保。

個人擔保又稱信用擔保,是指債務人通過第三人即保證人的信用向債權人提供的擔保。人的保證是指擔保。我國《擔保法》第六條規定,本法所稱保證,是指保證人與債權人約定,債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。在壹人擔保中,債權人、債務人和保證人之間是三方關系。為了保證自己權利的實現,債權人在設定擔保時應嚴格審查擔保人的信用狀況。

財產擔保又稱財產擔保,是指債務人以自己的有形或無形財產向債權人提供的擔保。如果債務人不履行債務,債權人將通過處分擔保財產而獲得優先償付。物的擔保只涉及債權人和債務人的關系,不涉及第三人。物的擔保可分為不轉移占有的物的擔保和轉移占有的物的擔保。不轉移擔保物占有權的是抵押,轉移擔保物占有權的有質押、留置、定金。

無論是保證、抵押、質押、留置、定金,在建設工程合同擔保中都有具體的應用。其中,擔保方式應用最為廣泛。業主要求承包商提供的擔保包括投標擔保、履約擔保等。承包商要求業主提供的擔保主要是業主支付擔保。

三。約定擔保和法定擔保

根據擔保的發生,擔保可以分為約定擔保和法定擔保。

約定擔保是指雙方當事人完全同意並自願設立的擔保。無論是擔保的方式、條件、範圍,還是擔保權的行使,都是當事人自己約定的。約定擔保、抵押、質押、定金都是約定擔保。

法定擔保是指不經當事人約定,根據法律直接發生,只要符合法律規定的條件就可以成立的擔保方式。法律保障以留置權為代表。留置權的成立條件是法律直接規定的,而不是當事人自己約定的,所以留置權被稱為法定擔保物權。

如果政府建設主管部門通過行政法規規定,超過壹定規模的公共工程,承包商必須提供投標擔保和履約擔保,私人工程和外資建設工程,業主必須提供業主支付擔保,那麽在這種情況下,投標擔保、履約擔保和業主支付擔保就成為法律擔保。

第四,保證合同與主合同的關系

主合同和擔保合同之間是主從關系。所謂主合同,是指獨立於其他合同而存在的合同;所謂從屬合同,是指必須從屬於其他合同的合同。主合同是債權人與債務人之間訂立的合同,擔保合同是債權人與債務人或第三人之間為擔保債權實現而訂立的合同。保證合同是基於主合同的存在。有了主合同,就要設立擔保;沒有主合同,就沒有保障;主合同無效,保證合同也無效。因此,擔保合同是附屬於主合同的附屬合同。

建設工程合同擔保作為工程風險轉移的重要形式,充分利用了信用手段,強化了建築市場主體之間的責任關系,有效保障了建設工程的順利完成。擔保合同成為建設工程合同,主要是建設工程合同的附屬合同。

動詞 (verb的縮寫)保證人保證責任的保證

我國《擔保法》第七條規定,有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作為保證人。這是保證人在法律上必須具備的主體資格。債務人不履行債務時,由保證人代為履行債務,保證人可以通過不同方式承擔自己的保證責任。

在建設工程合同擔保中,以履約保證金為例,如果銀行作為擔保人,提供履約保證金,壹旦承包商不履行合同義務,銀行將按照合同規定的履約保證金金額對業主進行賠償。如果擔保公司作為擔保人,提供履約保證金,如果承包商中途違約,擔保公司將賠償業主遭受的壹切損失。擔保公司可以向承包方提供資金和技術援助,以繼續完成合同;擔保公司也可以在業主同意的情況下,接受工程,找其他承包商完成建設工程;擔保公司也可以和業主協商重新招標,新的承包商負責完成合同的其余部分。業主只按原合同支付工程價款,擔保公司承擔實際工程造價與原合同價款的差額。如果業主對上述解決方案不滿意,擔保公司可以按照合同約定的履約擔保金額向業主進行賠償。

六、反擔保的應用

反擔保是指為債務人提供擔保的第三人,即保證人,為保證追索權的實現,要求債務人提供反擔保。債務清償期屆滿,債務人仍不清償債務的,保證人必須依法承擔保證責任,成為債務人新的債權人。擔保人有權就其代債務人償還給原債權人的債務向債務人追償。為保證追索權的實現,保證人可以要求債務人預先提供反擔保。我國《擔保法》第四條規定,第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法關於擔保的規定。反擔保屬於約定擔保。

對於建設工程合同的擔保,無論是業主要求承包商提供由擔保人提供的投標保函、履約保函等工程擔保,還是承包商要求業主支付擔保人提供的擔保,擔保人均可要求承包商或業主進壹步提供反擔保。

反擔保是建立在原擔保存在的基礎上的擔保。與反擔保相比,原擔保又叫正擔保。對於反擔保的適用,學術界眾說紛紜。第壹種觀點認為,反擔保可以采用保證、抵押、質押、留置、定金等方式中的任意壹種;第二種觀點認為,反擔保的方式只能包括抵押、質押和保證金;第三種觀點認為反擔保應采用保證、抵押、質押的方式。問題的焦點主要在於留置權和定金能否作為反擔保的適用方式。

首先,反擔保屬於約定擔保,而留置屬於法定擔保,因此留置不能成為反擔保的壹種方式;其次,定金適用於雙邊合同,在擔保中,擔保人與債務人之間不存在任何關系,因此定金不能成為反擔保的壹種方式。筆者認為,第三種觀點是正確的。

七、保證金與建設相關制度的區別。

我國《擔保法》第八十九條規定,當事人可以約定壹方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後,定金應當作為價款或者收回。支付定金的壹方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的壹方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。建築工程中除了定金之外,還有壹些相關的制度,如定金、預付款、違約金、保留金等。弄清它們之間的本質區別是非常重要的。

定金與定金的主要區別在於:第壹,定金是附屬於主合同的附屬合同,而定金是主合同的壹部分。第二,定金是雙向擔保,定金罰則既適用於支付定金的壹方,也適用於收取定金的壹方。在建築工程中,承包商支付定金,業主收到定金。定金只規定了承包人的義務,定金的約束力是單向的。

定金與預付款的主要區別包括:第壹,定金的支付是為了保證債務的履行,而不是債務的履行,預付款本身就是履行債務的行為,只是債務的提前履行。第二,定金具有法律上的擔保功能,通過定金罰則,可以對支付定金或收取定金的任何壹方進行違約處罰。而預付款沒有這種懲罰,支付預付款的壹方違約,也不會損失預付款;如果收到預付款的壹方違約,則無需雙倍支付預付款。三是開工後,按合同約定的時間和比例逐壹扣除預付款,待債務人履行債務後,以定金作為價款或收回。

定金與違約金的主要區別包括:第壹,定金是保證債權實現的擔保方式,而違約金主要是壹種違約的懲罰措施,具有賠償的功能。第二,定金在合同履行之前支付,違約金在合同履行和違約之後支付。第三,合同當事人違約的,支付定金的壹方無權要求返還定金;收取定金的壹方應當雙倍返還定金。對於雙方來說,無論哪壹方違約,支付的違約金數額是相等的。四、定金壹般是約定的,違約金可以是約定的,也可以是合法的。

保證金和保留金的主要區別在於:第壹,保證金和保留金具有擔保功能,保留金作為履約擔保的補充,相當於質量責任的留置擔保,兩者的擔保性質不同。第二,押金對雙方都有約束力,留置款是單向擔保。扣留保留金的業主不履行合同時,不會損失保留金。第三,履約前壹次性支付定金,而保留金每次計量支付時由業主按壹定比例代扣累計。

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