壹、履約保函的形式
至於履約擔保的形式，應該說擔保法規定的擔保方式都可以適用。但在工程招標中，履約保證金的形式是常見的，我國《招標投標法》中只規定了履約保證金，世界銀行《采購指南》也要求中標人提供履約保證金。
筆者認為履約保證金具有快速救濟的優勢，但其他擔保方式也是必要的。而且如果要求提供履約保證金，會增加投標人的財務負擔，可能會使部分潛在投標人放棄參與投標。其他擔保方式，如抵押、質押、保證等，只要能滿足招標人對合同順利履行的安全感，都可以采用。實際上，根據不同的招標項目，招標人應當靈活決定擔保的形式，法律沒有必要對此進行限制。
那麽，我國現階段如何適用履約擔保這種形式呢？筆者認為，根據“法無禁止即可為”的原則，《招標投標法》只規定了履約保證金的形式，並沒有明確禁止使用其他形式的履約保證金，所以擔保的形式可以是抵押、質押、保證和其他擔保形式。
二、履約保證金的性質
履約保證金是《招標投標法》規定的壹種擔保形式，在實踐中也廣泛使用，但對履約保證金的性質有不同的理解。
壹種觀點認為，“履約保證金是保證金，如果合同順利履行，招標人必須返還給中標人。”如果投標被違反，將失去追償權，履約保證金將用於賠償招標人的損失。考慮到招標人作為投資者的地位，法律沒有明確招標人的責任。所以履約保證金是單向的，是中標人單向提交的壹種保證金。卞在解釋《中華人民共和國招標投標法》時持類似觀點。
筆者認為，雖然履約保證金和定金在很多地方是類似的，但它並不具有定金的性質，是壹種特殊的擔保。原因如下:
1.從形態上看，履約保證金可以是現金、支票、銀行保函等形式。，但根據我國擔保法的規定，定金只能是貨幣形式，不包括替代品。
2、定金的性質應在合同中明確約定，否則定金的權利不予支持。《擔保法解釋》第118條規定:“當事人交付了留置金、擔保金、定金、合同款、定金或者定金，但未約定定金性質，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”實踐中，無論是在招投標法中，還是在具體的招標文件中，都不能約定履約保證金以保證金的形式存在。
3.不同的處罰。給付定金的壹方不履行合同義務的，無權要求返還定金，收受定金的壹方不履行義務的，應當雙倍返還定金。關於履約保證金，如果中標人未能按照招標文件的規定提供，將失去獲得合同的資格，其已提供的投標保證金不予退還。
三、履約擔保在投標中的具體應用
在具體適用方面，法律對壹些問題沒有明確規定，筆者結合壹些國際立法和實踐對相關方面進行論述。
1，申請不強制。根據我國招標投標法的規定，是否采用履約保證金制度應在招標文件中明確規定。沒有規定的，不能要求投標人提供。但筆者建議，如果招標項目使用的是財政資金，那麽就關系到公眾的利益，合同壹定要順利履行。法律應規定采用強制性履約擔保制度。《世界銀行采購指南》也采用了強制性規定，招標文件應要求壹定數額的保證金。
2.提供擔保的主體。在履約擔保中，是只有中標人有義務提供，還是招標人和中標人都有義務提供？實際上，它是由中標者提供的。這樣對中標人是否不公平，招標人是否也應該提供擔保？從這個意義上說，追求公平是不可能的，也是沒有必要的。之所以不可能，是因為我們必須承認，招投標制度產生和存在的基礎在於買方市場的存在，法律意義上的公平並不排斥合同訂立和履行過程中的優劣勢方。
3.履約擔保的金額。履約保證金的數額應視招標項目的類型和規模而定，但應足以補償中標人違約時招標人所遭受的損失。但這壹金額不宜定得過高，否則會增加中標人的負擔，甚至會排斥部分潛在投標人，造成不公平競爭。
4.性能保證的期限。壹般來說，履約保函在整個合同履行期內有效，在合同完成後，保函終止。但是在工程保修期內，保修是否有效？筆者認為，質保期內不適用性能保證。因為，工程項目都要經過嚴格的驗收過程，通過驗收的大部分質量都是可靠的。質保期內的質量問題可以通過其他途徑解決，不需要實施履約擔保，否則不經濟，對投標人也不公平。
5.法律責任。供應商不提供履約擔保，將失去簽訂合同的資格，並承擔締約責任。合同簽訂後，如果合同沒有履行或履行不當，招標人可以行使履約擔保的權利。如果履約擔保不足以彌補采購人的損失，投標人應繼續承擔責任。合同履行完畢並符合工程要求後，履約保函終止。如果使用了保證金，招標人應將保證金退還給投標人。
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