壹是工傷認定申請期制度的設計與實際運行效果之間的偏差
(壹)工傷認定申請期限的制度設計
在法定期限內，由符合條件的主體提出工傷認定申請，由法定授權的勞動保障行政部門進行工傷認定，是啟動工傷保險賠償機制的初始程序和必要要件。根據《中華人民共和國工傷保險條例》(以下簡稱《工傷保險條例》)第17條規定，申請工傷認定的主體可以是用人單位、職工、其直系親屬或者工會，但後者申請工傷認定的權利只有在用人單位未在法定期限內提出申請的情況下才能行使。基於保護工傷職工合法權益、督促相關權利人及時行使權利、便於工傷保險機構進行事故調查的考慮，立法者具體規定了壹個封閉期和兩個申請時間點:壹是用人單位申請工傷認定的時限為工傷發生之日或者職業病診斷鑒定之日起30日內，有特殊原因的可以適當延長。二是職工或直系親屬、或工會組織申請工傷認定的時限為自用人單位提出申請之日起至事故傷害發生之日或被診斷鑒定為職業病之日止1年內。
工傷認定申請時限制度的有效運行有三個前提條件:壹是用人單位已經為職工購買了工傷保險；二是用人單位有工傷保險制度的選擇，分擔損失，化解風險和利益；第三，工傷職工具有壹定的法律知識和現實維權能力。
(二)申請工傷認定期間的實際操作效果
1.用人單位缺乏申請工傷認定的動力。不考慮企業的社會責任和道德因素，工傷事故作為偶然的小概率事件，很可能是在僥幸心理和逐利本性的驅使下，選擇不在入職之初為員工購買工傷保險。其次，用人單位超過30日未申請工傷認定的，應當按照《工傷保險條例》第17條的規定，承擔該期間符合條件的工傷待遇等費用。此時，用人單位為了避免承擔賠償責任，會選擇作出虛假承諾，惡意拖延員工申請工傷認定的時間，甚至強迫員工放棄申請工傷認定，以換取繼續就業的機會。
2.工傷職工申請工傷認定受主客觀條件限制。從工傷職工的角度看，工傷職工相對缺乏法律知識，容易輕信用人單位的口頭承諾，單純相信用人單位提出了工傷認定申請，或者將用人單位支付醫療費用和工資視為已經享受了工傷保險待遇；還有壹種情況是客觀上不可能的，即在發生嚴重工傷事故時，如果用人單位不申請工傷認定，職工在醫療期間通常無法自行申請工傷認定。雖然條例中也規定了職工直系親屬或者工會可以代為申請工傷認定，但是鑒於工會對用人單位的依附性仍然很強，無法代表工傷職工積極行使權利，而現實中如果其直系親屬已經先於職工死亡，或者農民工直系親屬短時間內無法聯系上，工傷職工申請工傷認定在理論上是可以的。
3.現行相關法規的局限性。從外部法律環境來看，現有法律規定客觀上設置了制度障礙，導致工傷職工在實踐中難以申請工傷認定和提供加班救濟。《工傷保險條例》規定的工傷認定申請期限，對工傷職工比對用人單位更嚴格。工傷認定申請期限為事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內。除用人單位申請期限為30天或特殊情況下延長期限外，工傷職工申請工傷認定的時間可能遠小於1年，申請期限不變。工傷職工作為弱勢壹方，在特殊情況下不享有申請延期的權利。《工傷保險條例》認為，工傷認定申請期限不變，在期限內不行使申請權的，喪失工傷保險待遇請求權。同時，《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第12條規定:“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者因工傷事故遭受人身損害的，...他要求雇主承擔民事賠償。工傷職工陷入現有法律的夾縫中。無論是否參保，是否有超過工傷認定申請期限的正當理由，工傷職工都將被法律拒之門外，無法獲得工傷賠償，並自行承擔工傷造成的壹切損失。
因此，立法者出於好意設計了工傷認定申請期制度，但由於實踐中缺乏該制度運行的三個必要前提，實際運行效果偏離了預設結果。
二、司法實踐中三種意見的利弊。
目前，在司法實踐中，對於工傷職工在法定申請期限內未提出工傷認定申請後喪失工傷保險待遇，向人民法院提起訴訟要求用人單位承擔民事賠償責任的案件，主要有三種處理方式:壹是根據《人身損害賠償解釋》，直接駁回起訴；二是直接認定工傷，用人單位按照工傷賠償標準承擔賠償責任；第三，參照勞動者的人身損害賠償，用人單位應當按照人身損害賠償標準承擔民事賠償責任。
第壹種意見是，法院嚴格按照《人身損害賠償解釋》的規定，直接駁回工傷職工的訴訟，有利於維護司法統壹，法律適用簡單，易於操作，同時可以減輕法院辦案壓力，避免法院卷入社會矛盾。但是，它的缺點也很明顯。由於法律制度本身的局限性，工傷職工的合法權益無法得到保障。法官對法律的解釋停留在對法律條文的機械理解和適用，缺乏對立法精神的探索和對社會公平正義的追求，導致案件的審判效果與社會效果嚴重不壹致。
第二種意見是由人民法院直接認定工傷，按照工傷賠償標準判決用人單位承擔賠償責任，既肯定了工傷職工對工傷事故的賠償請求權，又避免了行政訴訟的繁雜訴訟。但是，人民法院直接認定工傷存在諸多問題。第壹，從行政法的角度來看，我國行政法規《工傷保險條例》和部門規章《工傷認定辦法》明確規定，勞動保障部門具體實施工傷認定的程序事項，對工傷保險機構行使監督權。其他部門沒有工傷認定權限，人民法院作為審判機關，直接認定工傷缺乏法律授權依據；其次，工傷保險作為社會保險的重要組成部分，屬於勞動社會保障法的調整範疇。工傷認定作為工傷保險賠償機制的啟動程序，涉及的是整個工傷保險基金的支付，而不是工傷職工個人與用人單位之間民事權利的具體調整。勞動保障部門負責工傷認定，體現了公法領域國家公權的幹預力量，人民法院不應將其作為具體的民事權利糾紛處理。再次，從法律效力上看，人民法院自行認定工傷，會導致人民法院與勞動行政部門的權力沖突，同時當事人會故意不通過行政程序申報工傷，以至於在民事訴訟中提出工傷認定，造成行政和司法資源的浪費。
關於第三種處理意見，人民法院可以參照職工人身損害賠償的處理辦法，判決用人單位按照人身損害賠償標準承擔民事責任。持這種觀點的人認為，工傷事故的責任源於用人單位的責任，工傷事故兼具侵權行為和工傷保險的性質，可以以人身損害賠償和工傷保險法的規定作為處理依據。當受傷的勞動者無法獲得工傷保險救濟時，人身損害民事賠償提供了另壹種救濟的可能，勞動者與用人單位之間的勞動關系比雇傭關系更加穩定。所以法院參照員工傷害賠償[1]處理並無不當。但在實踐中我們發現，由於工傷保險待遇與人身損害賠償的功能差異[2]，按照人身損害賠償標準獲得的賠償金額遠高於工傷保險待遇，這種巨大的利益差異成為部分工傷職工故意拖延工傷認定申請、請求民事賠償救濟的主要誘因。如果法院采取這種處理方式，其結果對於已經為工傷職工繳納工傷保險的用人單位來說，無疑是不公平的。從長遠來看，我國工傷保險制度解決“工傷風險”的能力將大大降低，勞資矛盾將繼續激化，不利於經濟持續發展和社會穩定和諧。
以上三種方案各有其合理性，但都不是最佳方案。工傷保險制度是在雇主侵權責任的基礎上發展起來的壹種制度設計，由全社會共同分擔工傷事故造成的人身傷害損失。實踐證明，它符合社會化生產方式和經濟發展方向。法院應該在更加復雜的社會經濟背景和法律環境下重新考慮這個問題，而不是直接回避矛盾或者完全回到雇主的人身侵權賠償上來，而是以現有的法律制度框架為出發點，在兼顧效率和公平的前提下尋找社會成本最小的方案。
三、法院處理工傷事故賠償的困難
(壹)對工傷認定申請期限性質的理解
根據《工傷保險條例》第17條規定，用人單位未申請工傷認定的，受傷害職工在事故傷害發生之日或者被診斷鑒定為職業病之日起1年後向勞動保障行政部門申請工傷認定的，結果是勞動保障行政部門以超過法定申請期限為由，作出不予受理工傷認定申請的決定。也就是說，該條中“1年”的期限為預定期間，如果工傷職工在此期間不行使申請工傷認定的權利，則發生消滅該權利的法律效力。我認為這種理解值得商榷，原因如下:
首先，工傷保險第17條之所以規定1年的適用期限，源於我國《民法通則》第136條規定的1年的特殊時效，屬於訴訟時效，可以適用於《民法通則》訴訟時效的中止、中斷和延長。特別時效的目的與《民法通則》第136條的規定相同，《工傷保險條例》第17條的規定也是為了督促權利人行使權利，避免取證困難，最大限度地減少權利的不確定性。因此，從1年申請期間的由來看，具有訴訟時效的性質。
其次，訴訟時效期間和訴訟時效有不同的適用對象。壹般來說，民事權利根據其功能可以分為四種類型:請求權、支配權、形成權和抗辯權。訴訟時效的客體壹般是形成權，而訴訟時效的客體是請求權。形成權可以根據壹方當事人的意思表示，直接產生法律關系的權利變更效力，如撤銷權、追認權、撤銷權等。請求權是要求特定人做或不做某種行為的權利，如債權、財產請求權等。就工傷職工申請工傷認定而言，向勞動和社會保障行政部門提交工傷認定申請的結果是，勞動和社會保障行政部門對工傷事故進行調查，啟動工傷的工傷保險賠償程序，否則工傷職工不能享受工傷待遇。工傷職工申請工傷認定不能直接產生從工傷保險中獲得賠償的法律效力，而只是其依據《工傷保險條例》請求勞動保障行政部門為其進行工傷認定的壹項權利。因此，工傷認定申請權本質上是壹種請求權，只能參照適用訴訟時效制度。
再次，社會經濟發展好的時候，“蛋糕”越做越大。這個時候大家的生活都在改善和提高的過程中，大家對蛋糕分配的問題關註的也就少了。但當經濟停滯或倒退時，人們會更加關註如何公平分配蛋糕。在設計之初，立法者更關註如何將企業從職業勞動災難中解放出來並投入生產，關註工傷保險救濟的效率。但當經濟形勢發生變化時，應重新審視這壹制度的價值傾向，從效率向公平傾斜，理解工傷認定申請期間作為訴訟時效的性質，註重保護工傷職工獲得工傷賠償的合法利益，更好地適應當前社會公平分配的要求。
綜上所述，筆者認為將工傷認定申請期間的性質定性為準訴訟時效，並參照訴訟時效適用的相關規定較為妥當。
(二)法院能否成為工傷認定的主體。
勞動和社會保障行政部門按照壹定程序對工傷事故進行調查確認，本質上是壹種行政確認行為。按照現代行政是法治行政的理念，行政是國家行政權力根據法律的要求而采取的行動，行政權力的來源和行使方式應來自法律的規定，特別是對公民權利有直接影響的權力必須由法律明文規定，行政不能特權化。我國行政法規《工傷保險條例》和部門規章《工傷認定辦法》明確規定，勞動和社會保障部門應當落實工傷認定的程序事項，明確勞動和社會保障部門工傷認定的合法性和唯壹性。此外，工傷保險法的性質屬於社會保障法，社會保障法是壹部旨在保障人類生存的法律，在強者和弱者之間重新分配社會資源以實現分配正義，具有壹定程度的國家強制性。勞動和社會保障行政部門作為各級政府設立的職能部門，承擔著政府對社會保障的管理和領導任務，依法作出的工傷認定結果具有較高的權威性，作為工傷保險賠償的前提，從而實現勞動者、用人單位和社會的利益平衡。
從上面的分析可以看出，勞動和社會保障行政部門有工傷認定的權力是毋庸置疑的，但我認為法院是否在任何情況下都不能認定工傷，不能壹概而論，應該根據用人單位是否為職工購買了工傷保險而區別對待:用人單位是否為職工購買了1年以上的工傷保險，應該嚴格按照《工傷條例》第17條和第60條只有用人單位未為職工購買工傷保險且申請認定期限超過1年的，人民法院才可以直接認定工傷。原因如下:
現行的工傷保險運行模式是:用人單位繳納工傷保險費——發生工傷事故——作出工傷認定——工傷待遇從工傷保險基金中支付。因此，能否正確認定工傷是正確支付工傷待遇的前提，關系到整個工傷保險基金的運行安全和效率，涉及到每個參保企業和職工的合法利益，理應成為國家行政管理的對象。根據《工傷保險條例》第六十條，”...用人單位職工在未參加工傷保險期間發生工傷的，由用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”，即用人單位未為職工購買工傷保險的，由用人單位自行支付工傷保險待遇，不得從工傷保險基金中列支。因此，未參保工傷待遇支付不涉及工傷保險基金問題，完全是用人單位與工傷職工之間的利益糾紛，不涉及社會公眾的利益。國家不需要幹預行政管理，工傷認定通過行政確認[3]。
從技術角度來說，與交通事故責任認定、鑒定、評估相比，工傷認定對專業知識和技術的要求遠低於後者所要求的標準，更接近於壹種程序性的審查和確認。此外，《工傷保險條例》和《工傷認定辦法》對屬於工傷範圍的情形和不能認定為工傷的情形，以及認定工傷的程序和需要提交的相關手續都有明確規定。因此，人民法院認定工傷問題不存在技術障礙。
福利經濟學中的帕累托改進定理是指在不降低壹方福利的情況下，通過改變現有的資源配置來提高另壹方的福利。賦予人民法院對未參保職工超過工傷認定期限的工傷認定權，並沒有改變用人單位作為工傷保險待遇支付主體的地位，沒有增加用人單位的負擔，也沒有涉及工傷保險基金，但可以為工傷職工增加壹個救濟渠道，可能比行政確認程序更有效，從整個社會福利的角度看，無疑符合帕累托改進定理。
(三)工傷保險與人身損害賠償的關系
工傷保險和人身損害賠償是工傷事故賠償機制的兩項重要法律制度。世界上有四種模式:選擇模式、豁免模式、添加模式和補充模式[4]。目前，我國立法尚未明確界定工傷保險與人身損害賠償的關系，理論界眾說紛紜，未達成共識。因此，對《人身損害賠償解釋》第12條第壹款(不考慮第三人侵權)有兩種理解:壹是認為司法解釋中“告知其按照工傷保險規定處理”應理解為前置程序，職工因工受到傷害，在按規定享受工傷保險待遇後，也可以按人身損害賠償起訴用人單位；二是認為工傷保險完全取代人身損害賠償，受害人只能依據《工傷保險條例》獲得工傷保險待遇，無權向單位提起民事賠償訴訟。前者認為兩者是互補關系，後者認為兩者是替代關系。
筆者認為工傷保險與人身損害賠償之間的適用原則是工傷保險具有法律優先權，人身損害賠償是有限補充，不考慮第三人的侵害。“法律優先”是指無論用人單位是否為工傷職工購買了工傷保險，都將首先尋求《工傷保險法》的救濟，不接受民事賠償的直接起訴。“限補”是指工傷職工在享受工傷待遇後，未能彌補全部損失，且用人單位有故意、重大過錯的情況下，不足部分才能提起民事賠償。其中，對於未投保的情況，有觀點認為應允許受傷勞動者直接起訴用人單位進行民事賠償。原因是用人單位在未投保的情況下支付賠償費用，人身傷害賠償金額高於工傷保險且適用全額賠償原則。既然用人單位沒有為職工購買工傷保險，就放棄了積極化解工傷風險的機會，當然不能享受以經濟補償為目的的工傷保險較低的補償標準。這種觀點體現了對勞動者合法利益的保護，但忽視了侵權損害賠償的過錯責任原則。勞動者在工作中需要證明雇主有過錯，實踐中難度較大，這也是傳統雇主侵權責任救濟失效的重要原因。在工傷保險中適用無過錯責任原則，可以有效解決在用人單位無過錯、工傷職工不能證明用人單位有過錯的情況下，工傷事故的賠償問題。
四、逾期申請工傷認定情況下工傷賠償問題的解決
在提出工傷認定申請逾期如何處理工傷賠償的建議之前，我們先回顧壹下從上述分析中得出的三個結論:工傷認定申請期間的性質是訴訟時效，可以參照適用訴訟時效中止、中斷和延長的相關規定；未購買工傷保險的，人民法院可以直接認定已經超過1年但在申請工傷認定期限內尚未認定的工傷，其他情形由勞動保障行政部門認定工傷；工傷保險和人身損害賠償的適用原則是“法定優先、有限補充”。基於以上三點結論，筆者建議逾期申請工傷的工傷事故賠償可以分為投保和未投保兩種情況:
(壹)已經購買工傷保險。
在用人單位已為工傷職工購買工傷保險的情況下，工傷職工以工傷賠償為由起訴用人單位的，法院應當審查是否存在中止、中斷、延長超過工傷認定申請時限1年的理由。有上述情形的，人民法院應當裁定駁回起訴，並告知依照《工傷保險條例》的規定處理；人民法院經審查，認為申請工傷認定的期限已過，受傷害職工能夠舉證證明用人單位有故意或者重大過失的，用人單位只對人身損害賠償與工傷保險待遇的差額承擔民事賠償責任。
(二)未參加工傷保險的
用人單位未為工傷職工購買工傷保險的，工傷職工以工傷賠償為由起訴用人單位的，人民法院應當審查是否存在中止、中斷或者延長超過1年的工傷認定申請時限。存在上述情形的，人民法院將依據《工傷保險條例》第六十條直接認定工傷，判決用人單位承擔責任。人民法院經審查，認為申請工傷認定的期限已過，受傷害職工能夠舉證證明用人單位有故意或者重大過失的，用人單位只對人身損害賠償與工傷保險待遇的差額承擔民事賠償責任。
上述兩種情況下，受傷害職工已享受工傷保險待遇但未能彌補全部損失，不足部分用於起訴用人單位民事賠償的，有證據證明用人單位有故意或者重大過失的，人民法院應予支持。
此外，鑒於司法實踐中曾出現過因勞動保障行政部門未審查工傷認定申請期限是否正當而決定不予受理工傷認定申請的情況[5]， 人民法院應當就是否超過工傷認定申請期限向勞動和社會保障行政部門提出司法建議，建議工傷認定申請期限的性質應當理解為訴訟時效，並參照適用訴訟時效的相關規定，勞動者有正當理由超過法定時效的，不宜作出不予受理工傷認定申請的決定
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