基於行政職務關系,國家公務員以行政主體名義實施的行政行為稱為公務行為,其法律後果由其所屬的行政主體承擔。這個問題在理論和實踐上都沒有爭論。但由於種種原因,有時公務員實施的行為形式上是以行政主體的名義,實質上卻是為自己和他人謀取私利的行為。如果這種後果繼續由行政主體承擔是不合理的;此外,還有公務員實際履行職責,事後行政機關以公務員行為屬於個人行為為由推諉責任的情況。在這種情況下,如果由公務員來承擔責任,顯然違背了公平正義的原則。
目前理論界普遍認為,區分公務員公務行為和個人行為的核心是以公務員承擔的行政職責及其行政機關的行政權責為依據,看公務員的行為是否包含行政權力的成分。國家公務員行使職務時發生的壹切行為都屬於公務行為,與職權無關的行為都屬於個人行為。
公務員以“公務員”身份出現時,與行政主體之間存在委托關系,其行為屬於公務行為,由此造成的後果也由行政主體承擔;當他以普通公民的身份出現時,他與行政主體之間不存在委托關系,他的行為也是個人行為,由此造成的後果由他自己承擔。
確認公務員官方行為的步驟分為兩步:
第壹步,區分個人行為和單位行為。個人行為是公務員以個人名義實施的行為,所以不能是公務行為。
第二步,區分民事行為和行政行為。公務員以法人機關的名義進行的民事活動在性質上是民事行為,公務員以行政主體的名義實施的行為在性質上是行政行為。無論兩種行為(民事行為和行政行為)的性質如何,只要是單位行為,其法律後果壹般由行政機關承擔。
這是區分公務行為和公務員個人行為的程序問題。正如人們重視司法程序壹樣,在確認公務員公務行為與個人行為的區分過程中,也應遵守這壹程序。
(2)如何區分公務員的公務行為和個人行為,學界觀點不壹。
1,蔣明安教授認為10,如何區分公務員的不同行為?法律上沒有單壹的絕對標準,通常會及時考慮很多相關因素。主要考慮因素是:
1.時間元素2。公益元素3。工作要素4。命令元素5。目的元素
判斷公務員行為的性質,應當綜合考慮上述因素。
2.胡教授認為11,對店員行為性質的確認需要分兩個層次:壹是區分個人行為和單位行為。如果屬於單位行為,就不需要區分民事行為和行政行為。區分個人行為和單位行為的標準主要有三個:1。公務員行為是以下屬單位名義的單位行為,是以個人名義的個人行為。2.公務員的行為是在其職責範圍內做出的。如果單位的行為超出了職責範圍,必須結合第壹、三條標準綜合認定。3.如果公務員的行為是執行單位的命令或委托而作出的,無論單位的命令或委托是否超越權限,都是單位行為。
3.王連長教授思考12、官方行為的確認:在實踐中,這涉及到兩個方面:壹是確認的步驟,二是確認的標準。
區分和確認公務員的行為是否屬於公務行為的第壹步是區分個人行為和組織行為。個人行為不是行政行為。其次,根據組織行為的性質,分為民事行為和行政行為。
在確定官方行為時,也要綜合考慮和掌握確認的標準。這些標準由以下相關要素構成:(1)、時間要素(2)、名義要素(3)、公益要素(4)、職責要素(5)、命令要素(6)、官方符號要素。
4.崔卓蘭教授認為13應該從以下幾個方面來區分公務員的公務行為和個人行為:
(1),時間因素。公務員工作期間的行為是公務行為,工作之外的行為是個人行為,這是英國早期行政法理論所界定的。
(2)職權要素。公務員職權範圍內的行為屬於公務行為,超越職權範圍的行為屬於個人行為。這個劃分標準顯然是以假設的理想狀態為理論前提的。它假設所有的公務員都能依法行政,不會出現任意和越權行政。但事實上,假設所有超出公務員職權範圍的行為都是個人行為是不合理的。
認為所有超出公務員職權範圍的行為都是個人行為是不合理的。因為在很多場合,公務員的越權行為只是執行行政機關的命令,或者行政機關允許公務員的越權行為(比如城管監督員的粗暴執法)。這直接或間接地反映了行政機關的意誌。在這種情況下,行政機關以越權行為為由免除公務員責任是沒有法律依據的。而且在某些情況下,即使公職人員的越權行為違背了法律和行政機關的意誌,也不能免除行政機關的責任。警察在執行職務過程中非法使用武器警械毆打被害人,造成其傷殘的,行政機關必須承擔國家賠償。
(3)、公益元素。公務員的行為涉及到公眾執行公務的利益。不涉及公共利益而涉及個人利益的,視為不履行公務行為。不可否認,公務員公務行為的根本目的是維護和促進公共利益。因此,公務員的行為是否具有公益目的,很大程度上反映了其行為的性質。
公務員挪用行政機關公款經商謀取私利的,屬於個人行為,壹切法律後果由公務員本人承擔。
與職權標準相比,公益標準使官方行為的範圍更廣。因為按照這個標準,假設公務員挪用公款經商的行為純粹是以公益為目的,即使超出了其職權範圍,也仍然屬於公務行為,相應的行政機關可能對其經營活動中的債權債務關系承擔法律責任。公益標準在壹定程度上相當於拓寬了行政相對人的權利救濟途徑。
(4)主觀意誌的要素。如果公務員的主觀意誌和目的是履行職務,就會被認為是公務行為。如果公務員沒有履行職務的主觀意圖和目的,即使按照壹般公眾的意見定性為執行公務,也不認為是公務行為。
(5)官方符號的要素。公務員在執行公務時佩戴或出示能夠表明身份的官方標誌,壹般視為公務行為,反之亦然。執行公務時必須佩戴公務標誌,佩戴公務標誌的公務員或用具不得用於非公務用途。
以上五個要素結合起來就構成了確認官方行為的標準。在認定國家公務員的某壹行為是否為公務的過程中,要註意綜合考慮這些相關要素,不能只衡量和判斷其中的壹項。
5.朱新禮教授認為14,行政行為是否屬於公務行為往往與以下要素有關:
(1),時間。時間標準無法回答上班時搞四人行為,下班後出於職業道德搞實質性公務行為的情況。比如《人民警察法》第十九條規定,人民警察在非工作時間,在職責範圍內遇有緊急情況,應當執行職務。同時,《中華人民共和國國家賠償法》也作出了相關規定。15
(2)地域。區域標準不能解決區域內專業人員既可以進行官方行為也可以進行私人行為的問題。
(3)、權威。它是在“國王不能做錯事”的時代通過立法確立的。但是,當今大多數國家的立法認為,壹定範圍內的行政越權仍然是壹種行政行為。
(4)、姓名。是指行為人在進行公務行為時,明示或暗示行為人的身份,以行政主體的名義表示行使職權。不表明身份的行為不屬於公務行為(除非立法有例外——比如公務行為秘密偵察不允許在行動前表明身份)。但是,公職人員在表明身份的幌子下進行的壹切謀取私利的行為,是否都可以歸為公務行為?
(5)目的。以行為人的動機作為判斷行為性質的標準,可以避免自然利用其行政地位謀取私利的表面官方行為。但是目的本身的衍生和行為的結果決定了這個標準的不可操作性。
(6)、行為(包括行為結果)。如果警察開槍是為了好玩,那顯然不是官方行為。但很多時候,行為表現根本不能表現出行為的本質。
而朱新禮教授分析了確認公務員公務行為和個人行為的程序要素和程序要素:
(1).程序要求:現代國家行政程序法對行政人員進行公務行為的基本程序要求是表明身份,這既是保護相對人合法權益的需要,也是保證行政人員忠誠的需要。
(2)實質要件:沒有行政職權的非行政人員肯定不能成為公務行為。但是,具有行政職權的行政人員在認定自己身份後的行為就壹定是公務行為嗎?這個問題的答案必須基於各國現行法律的規定。
6.肖子策教授認為,16有以下兩個原則來劃分公務員的公務行為和個人行為:
(1),國家權力行為的承載能力是劃分的邏輯起點。公務員的獨立法律人格,即自然人的身份,承載著壹般的社會權利能力,其行為能力和權利能力是統壹的,其行為是實現自然人的原始權利。公務員的依附性法律身份,即行政人身份,承載著國家的特殊權力,這種權力不是公務員所擁有的,只是具有相應的能力,其行為目標是實現行政人的依附性權力,即行政主體(國家)的派生性權力。
(2)行政主體的意誌是分裂的最終支持。因為行政人沒有獨立的意誌,不是法律人格,劃分雙重身份實質上就是劃分行政主體的意誌和自然人的意誌。實現行政主體(國家)的意誌是行政人行為的目的和意義,行政主體的意誌是壹切劃分標準的最終依靠和支撐它們的根本力量。所有的劃分標準或方法,最終都要經過行政主體意誌的檢驗。任何符合行政主體意誌的身份都是行政人身份,否則就是自然人身份。行政主體的意誌是壹種國家意誌,但並不總是遵從國家意誌。從理論上講,行政主體的意誌是為了實現行政主體與社會相對人之間的權利和義務;從實踐上講,行政主體的意誌總是以行政主體的名義表現出來的。
肖子策教授認為,公務員雙重身份劃分的指導原則是:符合行政權力和行政職權的身份為行政人員身份;超越行政主體行政權力和權限的身份,如果是以行政主體的名義表現的,就是行政身份。沒有行政主體名稱時,如果行政主體事後認可,則為行政身份,否則為自然人身份。
蕭子策教授列舉了以下劃分方法:
(1).非公職人員冒用行政權力,此時的身份顯然不是行政人。
(2)公務人員行使行政主體權限之外的其他機關的行政權力,此時除非得到所屬行政主體的授權,否則其身份不是行政管理人。
(3)、超出管理員權限的公務員,如衛生局財務人員對酒店進行衛生檢查,此時,如果衛生局追認,則是管理員的身份。
(4)公務員在沒有表示任何官方意誌或顯示任何官方跡象的情況下(即類似於自然人),在行政職權範圍內實施權力行為,如檢查、扣押、罰款等。在這種情況下,自然人顯然是侵權或者犯罪。權力的國家歸屬和獨特的主體性,使得權力行為的定性(行政行為或民事侵權或刑事行為)和效果歸屬(行政主體或行為人本人)取決於行為人是否具有國家(行政主體)的意誌,即其所屬的行政主體是否承認該行為為機關授權。
(5)公務員在作出權力行為時明確表示公務意誌並出示有效公務標識或證件的,可以認定為行政人,是在代表行政主體實施公務行為。因為公務員與行政主體之間的行政代理關系足以使相對人相信公務員具有行政代理權(包括行政權和行政機關的行政能力),此時,除非行政主體(委托人)及時否認公務員的具體代理權,否則其行為效力無疑是行政主體的。在這種情況下,無論公務員的權力行為是否超出其法定或授權的職權範圍,也無論是否超出行政管理人的權限或行政主體的權限,都將被認定為行政管理人的身份。
(6)公務員在從事非權力行為時,如果提供了公共義務(對全社會或普通個人而言),並得到了行政主體的認可,但與特定相對人不直接發生法律關系,那麽此時應視為行政事實行為,如修建道路、公共設施、疏浚河道、人工降雨、飛機綠化等。根據當代公共服務理論,公共服務的範圍已經突破了公共權力的範圍,包括了許多屬於現代政府公共義務的非權力行為。行政事實行為雖然不直接為相對人創設權利義務,但其公開性和普遍性可能間接產生行政法律效力。比如,由於公務員施工疏通工作不力或失誤,導致公民權益受損,此時與該公民發生了行政法律關系,事實行為轉變為法律行為。公務員是行政人,公務員所屬的行政主體應當承擔法律責任。
(7)當公務員從事非權威行為時,如果其提供的公共義務直接涉及公民的權益,這時,公務員就是行政人,比如衛生防疫站的工作人員,他們有義務在街上給人打疫苗。這種行為直接發生在防疫站與相對人之間,並產生相應的權利和義務。
(8)、在其他情況下,公務員的行為都是自然人行為。
奧托?奧托·邁耶認為,公務員在形式上必須以行政機關的名義進行行政活動,但實質上是按照行政機關的意誌進行,公務員這種形式和實質條件下的行為的法律後果由行政機關承擔。17
但是,其實公務員的這兩個身份(公務員和普通公民)是不能完全割裂的。比如,壹個普通人在街上撿到錢,不上交壹般不會受到處罰,而如果是公務人員,在街上撿到錢後不上交,往往會受到所在辦公室的行政處罰,即使不是在執行任務,而是下班後以私人身份在做。這是因為國家對公務員的道德情操要求很高,要求公務員在社會生活中扮演道德老師的角色。國家通過整個立法體系,既賦予公務員及其身邊人壹定的權利,又賦予公務員及其身邊人壹定的義務。
(3)筆者認為個人行為中公務員公務行為的認定應遵循程序,以行政公務關系和行政主體的行政職權和責任為核心,堅持實體標準和形式標準相結合的原則。所謂實體標準,是指構成公務員公務行為的必備要素。因為公務行為是公務員代表國家行使行政權力的行為。是否享有行政職權應當成為判斷是否為公務行為的標準。不從事行政職權的公務員的行為,要麽是單位行為中的民事行為,要麽是個人行為。職權行為還應包括與行使行政職權有關的行為,無論是在政治權力範圍內辦事還是超越或濫用行政權力,無論是合法行使行政權力還是非法行使行政權力,都屬於行使行政權力。所謂形式標準,就是構成工程官方行為的必要形式要素。既然所有的官方行為都是特定的國家公務員代表國家做出的,就要表明身份。這裏的官方行為正式標準,本質上由兩個內容組成,即官方標識和身份標識。官方標誌壹般表現為特定的制服和標誌,而身份指示則是公務員通過壹定的語言或動作告知對方自己的身份。我國相關立法已明確規定將官方標誌和身份指示作為官方行為的正式標準。比如《行政處罰法》第三十四條規定,執法人員當場作出行政處罰決定的,應當向當事人出示執法身份證明。再比如我國的《植物檢疫條例》。植物檢疫人員進入車站、機場、港口、倉庫等有關場所執行植物檢疫任務時,應當穿著檢疫制服或者佩戴檢疫標誌。對於實質標準,還要把握目的、動機、是否執行命令、是否出於公益等內在因素。對於形式標準,還要把握時間、地域、名稱等外在因素,才能全面區分公務員的公務行為和個人行為。
四。區分公務員公務行為和個人行為的意義
確定公務員的這兩種身份,是確定救濟途徑的需要。對於公務員作為公務員造成的侵權,我們可以通過行政訴訟或者行政復議尋求救濟,而對於公務員作為普通公民造成的侵權,我們往往通過民事訴訟或者刑事訴訟尋求救濟。
當公務員作為普通公民造成侵權時,會導致平等主體之間的民事責任;當公務員以“公務員”的身份出現時,就會因其職務(公務)而產生行政責任,由公務員所在單位或公務員本人承擔行政責任的後果。民事責任發生時,其救濟方式或爭議解決方式遵循民法的規定,行政責任發生時,應遵循行政法規範的規定。
對於“為什麽要區分公務行為和公務員個人行為”這個問題,學者們傾向於壹致的看法。
崔卓蘭教授認為18,第壹,可以確定行為的效力;第二,可以確定行為糾紛的救濟方式。
第三,可以確定行為後果的法律責任。
在外部行政法律關系中,行政主體和行政相對人都是當事人,公務員只是代表行政主體進行公務管理活動。因此,公務員在執行公務中的違法失職行為,不直接對行政相對人承擔損害賠償責任。
公務員作為普遍公民實施個人行為的,其行為後果由公務員本人承擔,行政主體無需為公務員的個人行為承擔任何法律責任。
張教授認為,19區分公務員的公務行為和個人行為,是因為“這兩種不同的行為要遵循不同的法律規則,產生不同的法律後果。其法律責任的歸屬也完全相反。國家公務員的公務行為由國家或其行政機關承擔,個人行為由公務員個人承擔。”;張教授在他的另壹部著作中說,區分這兩類公務員在行政法上具有重要意義。首先,它使我們認識到,國家公務員不僅限於國家公職人員,此外,還應包括在其他社會組織中從事公共服務的人員。其次,國家公務員範圍的界定不僅僅是針對某個群體的界定,更重要的是,某個身份的確定往往是要承擔其行為的後果。從這種差異中,可以避免實際行政活動中出現的不負責任或推諉責任等不合理現象,逐步將行政活動引入依法行政的軌道。
公務行為和公務員個人行為的區分,必然會涉及到目前最熱門的腐敗問題。這對建設中國特色社會主義政治文明具有重要意義。中國正在積極構建社會主義和諧政治,而行政機關作為國家權力的執行機關和貫徹行政機關意誌的公務員,無疑將在這壹構建過程中承擔重要責任。更值得註意的是,目前我國法制中關於國家公務員行為規範的法律還不完善,以權謀私、損害公共利益等消極行為在社會壹定範圍內仍然存在。
為了進壹步規範公務員的行為,全國人大常委會頒布實施了公務員法,人事部頒布了公務員行為規範,各地人事部門也出臺了各種規定,要求公務員加強思想行為規範意識,同時加強監督管理。例如,2004年,北京市人事局頒布了《北京市國家公務員行為規範》。遼寧出臺《關於開展服務對象監督投訴公務員工作的意見》,公務員被投訴兩次將降級調職;如果市民發現公務員態度惡劣,效率低下,或者有吃拿卡要等行為,可以撥打投訴電話舉報。行為嚴重者將被降職、調離崗位甚至辭退。
從上面的論述和各種措施可以看出,正確區分公務員的公務行為和個人行為,明確區分公務員公務行為和個人行為的方法,無論是對於行政執法還是對於司法機關的工作,都具有十分重要的意義。要綜合考慮公務員行為過程中的各種因素,理性分析公務員行為,在保證國家行政順利實現的同時,切實保護行政相對人的合法權益,杜絕公務員濫用公權力,為構建社會主義和諧社會不斷努力。