[關鍵詞]匿名代理表見代理行為合同相對性虛假代理
首先，提出的問題
首先看壹個案例:B在工商部門註冊並取得建材批發零售經營資格，有壹家建材店，但後來壹直由A在店內經營。丙方在多次向甲方賒購建材後，給丙方出具了壹張借條，借條上的債權人名稱為營業執照負責人乙方。後來因為C拖欠貨款，A拿著借條以B的名義起訴。因為A沒有B的授權，法院通知B出庭。此時丙提出自己從未見過乙，與乙不存在債權債務關系，對此，乙方表示認可，並聲明由於建材店已全部轉讓給甲方經營，自己既不參與甲方與丙方的糾紛，也不想過問。法院以案件不能成立為由，裁定終止本案訴訟。無奈，甲方只好以自己的名義提起新的訴訟，並且在庭審中丙方主張借條上的債權人是乙方且自己從未知道甲方的名字，請求法院依據我國民事訴訟法的規定駁回甲方的訴訟。這個案子讓A陷入了兩難的境地，法官壹下子就懵了:A和C的交易行為的法律性質是什麽？丙應該向誰支付貨款？支付的法律或法律依據是什麽？對此，有以下意見:
第壹種意見認為，A的這種行為屬於匿名代理。因為A壹直是自己經營，C根本不知道A背後有B，所以是匿名代理，C可以選擇向B或者A還債..
第二種觀點認為，在現有的代理制度及其理論框架下，A的行為應為表見代理。因為其對外表示足以使丙方相信其代表乙方，符合表見代理的特征，應當具有乙丙之間有效代理的法律後果，丙方自然應當履行對乙方的付款義務..甲方只能基於與乙方的關系向乙方主張權利，甚至追究乙方不作為的責任。
第三種意見認為，在這種情況下，A的行為實際上是壹種違紀行為。因為甲方接管建材商店後，雖以乙方名義(工商登記證)從事經營，但實際上是獨立從事經營，享有經營收益，承擔經營後果，故丙方應向甲方履行支付義務..
此外，還有很多觀點認為A的行為是匿名代理、掛靠經營，以及銀行紀律與直接代理的競爭，等等。觀點不同也導致案件處理結果的差異。鑒於本案具有很強的理論性和實踐指導性，筆者擬對本案中A行為的性質和形式進行法律分析，並傳授給民法學者。
第二，代理制度中壹些概念的分析及其案例比較
自《德國民法典》確立代理制度以來，雖然已被大陸法系國家普遍接受，但對代理制度的性質、表現形式和適用範圍壹直存在理論上的爭議，更不用說立法上的分歧了。根據我國現行民法，代理是代理人以被代理人的名義與第三人發生行為，其行為後果由被代理人承擔的民事法律制度。理論上，代理有多種形式和分類。在大陸法系，根據代理人是否以自己的名義與第三人發生行為，代理分為直接代理和間接代理；根據代理人主動表示意誌或直接表示意誌，代理人分為積極代理人和消極代理人；根據代理行為是否是基於代理權的法律行為，代理分為授權代理和無權代理，無權代理又分為狹義無權代理和表見代理。根據代理是否基於本人意誌，代理分為法定代理和意思代理；根據代理範圍是否有具體限制，代理人分為總代理人和特約代理人；此外，還有自我代理、雙重代理和多重代理等形式。[1]英美法系對代理形式的劃分不如大陸法系細致周到，主要分為以下三種形式:具名委托人、不具名委托人和未披露委托人。前兩種情況與大陸法系的直接代理相同，第三種情況屬於間接代理。[2]代理是否以被代理人的名義進行，是大陸法系和英美法系的根本區別之壹。英美法不區分代理基礎關系和代理關系，也不註重代理與相關法律行為或法律關系的區別，因此其法律關系模糊，難以準確界定。英美法中所謂的以自己名義的匿名代理，其實是大陸法中的壹個學科。因此，我國在立法時，應註意吸收大陸法系的傳統理論，不要把匿名代理作為代理法律制度中的壹種代理形式，而應在合同法中規定委托合同。
匿名代理是指代理人在擁有代理權的前提下，既不公開自己的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者公開自己的代理人身份，但不以自己的名義與第三人從事法律行為，本人仍將承擔代理行為的法律後果。在大陸法中，匿名代理人應包括“身份不公開的代理人”和“身份公開但姓名不公開的代理人”。因為無論是否公開，代理人都不以“自己的名義”作為與第三人的民事行為，這與大陸法上的著名代理有本質區別。[3]雖然在概念上對匿名代理有多種定義，但所有的要求都是代理人必須有授權委托書，不透露被代理人的姓名或身份。[4]上述案例中，甲方在與丙方交易時，並不是以自己的名義進行的，而是壹直以乙方的名義進行的，顯示的名稱是所謂的委托人，但其名稱是隱藏的。所以甲方的行為絕不是匿名代理。
理論上，隱名代理往往被視為等同於間接代理，因此無需討論上述案例中A的行為是否屬於間接代理。但最近的壹些理論研究成果表明，二者之間所謂的等同概念只是理解上的等同，二者在法律上還是有區別的，所以筆者認為有必要通過比較間接代理的內涵來進行分析。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事民事行為，其法律效力通過協議轉移給被代理人的代理人。匿名代理強調代理人不表明被代理人的姓名，間接代理強調被代理人不直接對代理人的代理後果負責。也就是說，在間接代理中，有時可以不披露被代理人的姓名而表明代理人的身份，或者披露被代理人的身份但仍以自己的名義進行民事活動。因此，對比上述案例，在與C的交易過程中，A既沒有表明自己的代理人身份，也沒有透露B的委托人(姑且稱之為委托人)身份，只有C在營業執照中認為A是B，因此，A的行為明顯不符合間接代理的特征。
從表見代理的概念分析，上述案例似乎隱含了表見代理的特征，但根據表見代理的壹般概念，表見代理必須具有使善意、無辜的第三人相信代理人基於某種法律事實或法律關系有權代表自己的權利。主要有以下幾種:1，表見代理，是本人向他人表示授權的行為產生的；2.代理人越權行為引起的表見代理；3.由於代理行為的繼續，表見代理帶有授權假象。本案中，C在交易時沒有“我存在”的意識，也沒有發現任何事實或法律關系使其認為與其交易的行為人具有代表某人的表象。因此，該形式不能產生使乙方對丙方承擔表見代理責任的法律效力。同樣，丙方也不能對乙方承擔表見代理關系中的第三人責任..所以，認為A的行為是表見代理的觀點，只是看到了A是“無權代理”的壹個內在特征，而不是基於表見代理的制度價值。當我的利益與第三人的利益發生沖突時，法律會保護第三人的信賴利益，從而維護交易安全，維護整個社會的交易秩序。主張A的行為是表見代理行為的人認為C在交易時已經知道A背後B的存在，所以才會得出這樣壹個近乎荒謬的結論。
有人認為A的行為屬於民法上的懲戒行為。根據我國《合同法》第四百壹十四條規定:“居間合同是居間人以自己的名義為委托人從事交易活動，委托人支付報酬的合同。”其中，以個人名義開展活動，似乎和匿名代理壹樣。但臺灣省學者梅忠協先生認為，行紀人是間接代理人:“行紀人當然應該把處理事務的結果歸於委托人，但就行紀人的業務本質而言，在對外關系中，即所謂與交易對方的關系中，行紀人應該享有權利，並對其事務承擔責任，所謂間接代理也是如此。”[5]因此，銀行與學科的關系應由委托合同和與第三方的交易合同構成。正如高福平先生和王聯國先生所說，“經紀人的特殊經營方式使他成為兩個合同的壹方。壹種是經紀人與客戶之間的委托合同，即經紀人合同；另壹種是行紀人與第三人之間的交易合同，即買賣合同。這兩個合同構成兩對契約關系，成為業務的兩個核心法律關系。”[6]這和代理關系似乎沒有本質區別。雖然我國已將匿名代理納入懲戒體系進行規範，但懲戒與代理仍有區別。首先，稱謂方面有差異。受托人是經紀關系中的受托人，代理關系中的代理人。既然這兩個概念在法律術語中被嚴格使用，充分說明其內涵是不同的，這將引導人們進壹步探討銀行懲戒與匿名代理或間接代理的區別。按照信托即經紀的傳統觀點，受托人(委托人)可以是法人，也可以是公民，但受托人僅限於經批準經營信托業務的法人，如信托商店、寄售商店、貿易倉庫、生產資料服務公司、日用品調劑商店等。[7]公民個人和法人未經法定程序批準，不得從事或者兼營信托業務。[8]代理人可以是法人，也可以是具有民事行為能力的自然人，法人作為代理人不需要取得任何機關的許可。司法實踐中，在審查經紀人的資格和經紀關系的效力時，往往特別關註其是否已經登記從事經紀業務。對於代理人，尤其是匿名代理人，只能考慮代理人的行為能力。此外，紀律通常是有償的，而機構可能是無償的。最後壹點是，在受托人與受托人的關系中，委托人不能從第三人直接承擔受托人與第三人之間的合同效力，而匿名代理人則不是。如果代理人公開了委托人，委托人和第三人可以直接要求對方履行合同義務。在該條所述的情況下，甲方為行紀人的，必須以自己的名義登記營業，這樣甲、乙之間的交易才能受我國《合同法》第四百二十壹條的規範，即“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。”但遺憾的是，案件中的A壹直以B的名義經營，客觀上造成了A不是經紀人。雖然與丙交易的實質結果由甲方直接承擔，但要想讓丙的抗辯站不住腳，直接用紀律制度作為武器反駁丙的抗辯，似乎沒有勝訴的可能。筆者認為，本案中A的行為不符合懲戒行為的法律特征，因此不屬於懲戒行為，無權以懲戒人的身份向C主張權利。
還有壹種觀點認為，A的行為屬於懲戒行為和直接代理行為的競合。筆者認為，這種觀點原本想表達的可能是懲戒行為與直接代理行為的結合，是壹種部分重疊的行為。它把直接代理中的“以委托人的名義”提取出來，把承擔合同後果的懲戒人從懲戒中提取出來，把兩者結合起來，但不知道以什麽法律形式、特征、如何設計其法律地位可以拼湊出來。盡管如此，這個大膽的想法和創意至少可以給筆者壹個指導性的思路:在現行的代理法律制度或者民法中的其他法律制度的框架內，是否存在壹個可以規範本案中A的行為的概念？如果不是，是否能說明我國民事法律體系，甚至民事法學理論中對這種形式缺乏規範？
三、合同相對性理論及其應用
壹般來說，合同的相對性包括合同主體的相對性、合同內容的相對性和合同責任的相對性。[9]合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同的壹方才能主張權利或對合同的另壹方提起訴訟；只有合同當事人才能享有合同規定的權利和履行合同規定的義務，合同當事人以外的第三人不能在合同中主張權利和承擔義務。合同責任只能在特定的合同當事人之間產生，合同之外的人不承擔違約責任，合同關系的當事人不承擔違約責任。合同相對性理論表明了這樣壹種法律機制:合同的效力只能到達表示合同意誌的當事人。匿名代理顯然突破了這壹機制。雖然在匿名代理中，本人與第三人之間的直接合同關系並不明顯，但在本人行使幹涉權或第三人選擇權後，本人作為委托人的身份就會顯現。此時我的地位與知名代理中的委托人無異，幹涉權和期權的設立使匿名代理失去了存在價值。
需要強調的是，匿名代理問題只能在代理範圍內進行規制，即匿名代理人必須實際享有代理權。如果在代理人沒有代理權的情況下也承認匿名代理的存在，必然會導致壹種法律上的誤導，使任何人以自己的名義為他人的行為承擔有利或不利的後果，從而無端牽連人，依據私法自治原則建立的合同相對性制度將被破壞甚至無法維持。
眾所周知，民事法律行為以產生民法上的法律效力為目的，以行為人的意思表示為依據法律規定產生法律效力的基本要件。在特殊情況下，即使行為人在進行法律行為時沒有告知相對人自己的真實姓名或者姓名，也不影響法律行為的效力。也就是說，在民事法律關系的成立中，行為人的名義不能改變已成立關系的效力，無論是誰的名義，都不影響相對人的責任負擔。“因為法律行為的表意人和法律行為的法律效力接受人應當是相同的，任何人在作出法律行為時，都應當表明自己的民事主體身份。行為人不表明是自己的法律行為的，也將推定為該法律行為的法律效力接受人。”【10】這裏所說的民事主體身份，不僅僅是指行為人本人的姓名，還包括主體的基本信息，如年齡、性別、職業、住址等。根據這些信息，相對人可以固定自己的交易對象並使之特定化，於是行為人與相對人之間就建立了特定的民事法律關系，產生了特定的民事權利義務法律後果。當然，有些交易，尤其是很多即時結算交易，並不需要具體披露主體的身份，比如商場和購物者、公共交通公司和乘客。
試想壹下，如果本文提到的案例中的C是要主張權利的原告，那麽誰會是被告呢？是A還是B？也許這個問題應該更好解決，因為丙方可以通過表見代理向乙方主張權利，也可以通過合同相對性原則向甲方主張權利。在實踐中，甲方和乙方甚至可以被視為被告，而不關註甲方和乙方之間的內部關系..選擇的余地很大。為什麽會這樣呢？因為制度的設計通常是為了保護第三人的利益，所以國內外各國似乎都不例外。在日本，對第三人進行授權的人，應當對其授權範圍內的其他人與第三人之間的行為承擔責任。[11]日本案例也認為，該規定適用於允許使用自己的姓名和商號的情形。在德國，被授權人(Vollmachtgeber)向代理人交付授權委托書(Vollmachtsurkunde)時，代理人向第三人出示授權委托書，應視為與被授權人以特別通知方式授予授權委托書時相同。[12]根據臺灣省民法第壹百六十九條規定，第三人因本人行為而認為代理人有代理權的情形有兩種:1。如果我自己的行為表明代理權授予他人，這種表明在性質上是“事實通知”；2.那些知道別人代表他們是代理人而不是對手的人。我國《民法通則》第六十六條最後壹句規定，知道他人以自己的名義實施民事行為，不否認的，視為同意。由此可見，法律制度的設計和安排始終存在壹個誰應該受到保護的問題，上述條款中的保護對象是第三人的合法權益。所以當C的合法權益受到侵害時，它的制度保障會很到位，在實踐中處理起來會相對容易。
但是，當C是被告時，為什麽法律適用會出現壹系列問題？這又涉及到合同權利義務誰先誰後的問題。許多學者認為“權利是先設定的，義務是後產生的”。本質上，合同義務先於權利產生，合同義務不從屬於權利。人們之所以在交易中簽訂合同，是為了滿足自己的需求，只有需求正當化，才能成為權利，才能得到滿足。[13]合同首先設定雙方的義務，雙方不履行義務時產生權利。當不履行義務不當時，社會或法律會要求其履行，而正因為如此，相對人才會尋求法律支持，向違約者提出請求，從而產生請求權。從這個角度來看，C作為權利人提出請求時，必然存在應當履行義務的主體和行為，而主體及其履行行為是權利實現的保障，而C的相對人有甲方和乙方，因此其選擇余地更大，權利實現的可能性也更大。
在這種情況下，C是義務主體，即被請求履行義務的人。當他向A出具借條時，就已經開始承擔法律義務。履行這壹義務，對於丙方來說，不必理會甲乙雙方的內部關系，只要履行得有理就可以了，因為義務在先，請求權在後。如果C抗辯其不應當履行對A或B的義務，是權利之後的義務的復制，當然不符合法理，得出的結論當然不成立。從合同主體的相對性來看，B既不是交易行為中的意識形態者，也不是A行為的效果接受者。因此，甲和丙的交易行為不能對乙產生法律約束力。
四、虛假代理行為的民法理論及其形式分析。
面對社會生活不斷變化的需求，筆者發現民法理論中現有的代理制度仍然捉襟見肘。不僅法律上對匿名代理沒有明確規定，現有的民法條款也無法概括生活中的壹些現象，亟待完善。民事主體在自身利益的驅動下，會以各種法律沒有明確禁止或不能禁止的方式從事交易活動，使得司法機關在法律沒有明確規定的情況下出現問題。那麽，法律既然是維護社會秩序的工具，它的產生就應該基於社會的需要。只要社會中民事主體之間的利益能夠得到有效保護，法律的創造就可以被視為實現了其目標。否則可能會陷入純概念法學的歧途，從而達不到立法的目的。正如美國法學家霍姆斯所說:“法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。感知到的時代必要性、盛行的道德和政治理論、對公共政策的直接了解(無論是公開的還是無意識的)，甚至法官或其他同胞的偏見，在確定人們應該依賴的規則時，都比演繹推理起著更大的作用。”[14]因此，為了彌補本文所述案例的理論和制度上的不足，筆者試作如下探索和分析。
在這種情況下，C正在處理壹個特定的人。交易過程中，丙主觀上不認為甲代表乙銷售建材。其實C根本不知道有壹個獨立的B。在C的眼裏，與其打交道的A是營業執照上登記的所有人，也就是C壹直認為A的名字叫B，只是在後來的訴訟中，C才得知甲和乙是兩個獨立的自然人，進而提出各種抗辯理由。誠然，甲方在收到丙方出具的借條時，明知借條中載明的債權人為乙方，但未提出異議，並向丙方披露了自己的真實姓名，主觀上存在放任過錯，使丙方認為自己是營業執照上登記的業主。在整個交易過程中，甲沒有隱瞞乙的姓名，也沒有公開乙的身份或姓名。這種以他人名義做自己交易的行為，作者定義為偽代理(或虛擬代理)。
虛假代理在性質上與代理無關，在範圍上甚至不屬於代理制度的固有內容。只是因為是以他人命名，所以才放在代理的框架結構中，所以借用了這個意義上的代理制度中的壹些術語。雖然從表面上看，假代理行為具有壹些規範代理行為的特征，如代理人獨立實施代理行為、代理人對自己以外的第三人表示意誌、意誌表示的方式和對象不受自己的幹涉等。，它缺乏代理行為的效果和意義。所謂效力，是指代理人將代理行為所設定的法律後果歸於自己。“代理人在表示自己的意思時，在壹定範圍內具有確定生效意思的自由裁量權，完全由自己作出生效意思，而他人代為表示的行為不屬於代理行為。”[15]另壹方面，某人立下有效遺囑，該人表示自己的意誌，這是違背代理制度的宗旨的，所以這種行為應該屬於某人自己的行為，當然不會產生有效代理的法律效力。也就是說，當行為主體與效果、意思主體融為壹體時，即使是以他人名義的民事行為，該行為也不能對他人產生效果，只能視為某人自己的行為。虛假代理的概念就是在這個意義上提出的。在這種關系中，制造效果意義的人就是所謂的施事者，施事者就是施事者，是施事者與效果意義主體融合的典型。因此，行為人的行為根本不能產生有效代理的法律後果，所以將行為人的行為稱為假代理似乎非常恰當。
虛假代理的顯著特征是行為人在未經他人授權的情況下，以他人名義與第三人進行代理。這裏的未經他人授權，壹方面是指未經他人授權，另壹方面是指不需要他人授權。在這種情況下，A的行為應該是後者，即A與C之間的交易不需要b的授權，我們不能將假代理適用於無權代理的範圍，因為它與無代理、超越代理、終止代理等無關。不能套用擅自處理的概念。事實上，A已經從B處取得了建築材料作為商品的處置權..所以，需要探究的是A的行為本質。無論是授權代理、無權代理還是假代理，都有自己的抽象本質。在代理行為中，其抽象本質是指代理人以自己的行為為他人的利益服務。不為別人服務，就不能稱為代理人，只能承擔自己行為的後果。虛假代理不是服務他人的代理本質，虛假代理銀行自然要承擔自己行為的後果。
我的壹些同事建議，在這種情況下，表面所有權理論可以用來避免代理。表見所有權理論是指，如果委托人給代理人塗上所有者的色彩，使代理人成為第三人眼中的財產所有者，那麽代理人對財產的處分對委托人具有約束力，第三人也可以依法取得完全的財產所有權。也就是說，即使無權處分合同因權利人拒絕追認而無效，也不影響第三人依據表見所有權理論取得標的物的所有權。同事認為，第三人既然取得了標的物的所有權，就有支付標的物相應價款的義務，應當支付給表見所有人。筆者認為這種觀點，從根本上說，並沒有離開表見代理的巢穴，只是從另壹個角度看待本案的處理，有從代理制度跳入大陸法系善意取得制度範圍之嫌，並不能解決本案帶來的理論問題。
綜上所述，筆者認為，用虛假代理的概念來解決本案的理論困惑，會有特殊的效果。在本條的情況下，甲方以自己的行為表明自己是在與丙方進行交易，丙方在出具借條時雖然將借條上的債權人寫成了乙方，但由於甲方的行為屬於虛假代理行為，其效力和意思應歸於甲方，而不論甲方的名義如何，尤其是丙方有壹定的合同義務時，更不用說甲方行為的稱謂了。因此，甲方以自己的名義起訴丙方時，丙方不欠甲方建材款的抗辯理由不能成立。當然，如果甲方未盡到告知義務，造成他人損害的，可以依據虛假代理中的過錯原則追究甲方的責任。
註意事項:
[1]範姜:《代理法律制度研究》，中國法制出版社，2000年，第20 ~ 21頁。
[2]王黎明:《民商法研究》(第五輯)，法律出版社2001版，第87頁。
[3]同[1]，第122頁。
(4)關於匿名代理，理論上有以下幾種定義:1。匿名代理是指代理人在簽訂合同時，公開代理關系的存在，承認自己的代理身份，但實際上並未向第三人公開被代理人的姓名。本合同視為委托人與第三人之間的合同，委托人應當承擔合同的後果。參見王贏·東丈:關於代理、外貿代理等問題的思考，中國法學1997，1；2、匿名代理，代理人的意思表示，縱未明示為此人，如相對人知道或能夠知道是為此人，直接為本人有效代理。參見胡長清:《中國民法通論》，中國政法大學出版社，1997，第297頁；3.所謂隱名代理，是指有代理權，但不表示代理人身份，或者僅以自己的名義實施法律行為的代理人。李瑟娥·郭凱:《民法基本問題研究》，法律出版社，1997，第233頁；4.隱名代理是指代理人享有代理權，但不向第三人公開自己的代理人身份，以自己的名義作為民事行為，該行為的後果仍由被代理人直接承擔。參見佟柔:中國民法？《民法通則》，中國人民公安大學出版社，1990，第264頁；5.匿名代理是不表示委托人，不以其名義實施的代理。參見張俊豪:《民法原理》，中國政法大學出版社，1997，第264頁。
[5]梅忠燮:《民法精要》，中國政法大學出版社，1998，第130頁。
[6]高福平，王聯國:《委托合同的居間合同》，中國法制出版社，1999，第145頁。
[7]佟柔:《民法原理》，法律出版社，1983，第366頁。
[8]王作堂:《民法教程》，北京大學出版社，1983，第355頁。
[9]王黎明:《民商法研究》(第三輯)，法律出版社，1999，第428頁。
[10]與[1]相同，第120頁。
[11]參見日本民法典第109條。
[12]見《德國民法典》第172條。
[13]項勇:論合同義務的本質，《法學》第9期，1999。
[14]霍姆斯的這句名言，雖然主要是針對英美法系，但對法典化國家的法律適用和法律演變同樣具有啟發作用。因為它精辟地揭示了經驗所支持的價值思維，是賦予邏輯思維特別是演繹法以生命的東西。參見張俊豪主編《民法原理》，中國政法大學出版社，1997，第46頁。
[15]傅:民事代理的範圍，華東政法大學教研室編《法學論文集》。
(作者單位:江蘇省淮安市淮陰區人民法院)
摘自人民法院網