行政賠償是指行政主體違法侵害相對人合法權益時，國家承擔的壹種賠償責任。它具有以下特點:
第壹，行政賠償是由行政主體引起的。只有行政主體才能享有行政權力，實施行政行為，構成行政賠償。當然，行政主體是由行政人員構成的，行政行為是由行政人員做出的。因此，行政主體往往體現為相關的行政人員。沒有行政主體，就不能構成行政賠償。作為司法權主體的司法機關、作為法人的行政機關和作為公民的行政人員造成的賠償不屬於行政賠償。
第二，行政賠償是由行政行為引起的。只有行政行為，即行政主體行使行政權力、履行公務的行為，才能構成行政賠償。立法機關的立法行為、司法機關的司法行為、行政機關的民事行為和行政人員的個人行為等非行政行為不能構成行政賠償。
第三，行政賠償是違法的行政行為造成的，只有違法的行政行為才能構成行政賠償，合法的行政行為不能構成行政賠償。行政賠償只把行政行為的客觀違法作為要件，而不是行政主體的主觀過錯。
第四，行政賠償是行政主體違法行政侵害相對人合法權益並造成損害的結果。首先，違法的行政行為侵害了相對人的合法權益。違法的行政行為只有侵犯了相對人的合法權益，才能構成行政賠償，即屬於行政侵權行為。如果侵害的不是相對人的合法權益，就不能構成行政賠償；沒有侵犯相對人合法權益的，有利於相對人違法減免稅的，不能構成行政賠償；相對人的非法利益被剝奪的，不能構成行政賠償。其次，行政侵權造成了實際損害。違法行政行為未造成實際損害的，如不舉行聽證但不影響相對人實體權利義務的行政行為，或者行政損害不是由行政行為造成的，如相對人的過錯，不能構成行政賠償。
最後，行政賠償責任由國家承擔。行政主體是國家設立的，其職能屬於國家職能，行政權也屬於國家權力。行政主體及其行政工作人員在行使職權時所進行的職務活動是代表國家進行的，本質上是壹種國家活動。因此，行政主體違法實施行政行為，侵害相對人合法權益並造成損害的，承擔賠償責任的是國家，而不是行政主體及其工作人員。但是，正如行政主體代表國家的行政權力壹樣，行政主體也是國家對受害人承擔賠償責任的代表，即賠償義務人。將立法賠償納入國家賠償法範圍的法理思考
第壹，問題和研究範圍。
《國家賠償法》頒布實施十余年。從制度實踐的效果來看，我們積累了很多經驗，但也暴露出很多問題。在這些問題中，狹義的國家賠償範圍成為了學術界的* * *學問。擴大國家賠償範圍，使公民在受到國家侵害時能夠得到及時有效的賠償，已經成為學術界和社會的努力方向。擴大國家賠償範圍有很多層面，其中之壹就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是多賠少賠的問題，在具體標準和技術細節上糾纏不清，那麽立法賠償簡直就是不賠償——不僅1994的《國家賠償法》沒有提到立法賠償，我國的《國家賠償法》教材也對這個問題保持沈默，通常在介紹《國家賠償法》和《法國行政法》的歷史時只是略微提及[1]。因此，在我看來，我國學者構建的國家賠償法學術體系與制度體系過於壹致，不能反映國家賠償法發展的理論需要，因而是很不完整的。
在立法賠償領域，就筆者的搜索範圍而言，沒有專門的學術著作；就已發表的學術論文而言，以“中國期刊網全文數據庫”為基準平臺，輸入“立法補償”進行檢索，結果不超過10篇，且多為部分法學研究生或法律實務部門人士的著作，通常公認的行政法學家很少涉足該領域。這體現了立法賠償在我國國家賠償法學術體系中的卑微地位。作者選擇這個題目，所以文獻會很薄弱，但是這個問題的重要性鼓勵作者努力探索，從而提出立法賠償這個重要問題，供更多的學者討論。
為便於下文論述，本文所用的核心概念在此基本定義為:立法賠償是指具有普遍約束力的法律規範侵害公民、法人或者其他組織的合法權益，由制定機關承擔國家賠償責任的壹種法定賠償類型。立法補償分為議會立法補償和行政立法補償，[2]但除非下文另有說明，立法補償是指議會立法補償。
二。立法補償的法律史概述與評析
立法賠償是壹種新興的國家賠償形式。要追溯法律史上立法賠償制度的源頭，我們還必須把目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公眾平等負擔”的公法原則和法國行政法院的壹系列判例，在國家賠償法中初步確立了立法賠償制度。除了法國，德國也在壹定程度上建立了有限立法賠償制度。在“違反《麻風病防治法》的國家賠償”壹案中，日本也對立法賠償采取了接受的態度[③]。下文將重點介紹法國和德國立法補償制度的特點，並對其進行簡要評析，從中得出對我國構建立法補償制度有意義的借鑒點。
1，法國立法賠償制度:判例法史考察。
法國的立法賠償制度始於行政合同領域。公司P；法國最高行政法院1906；l；“國家賠償責任”規則是在M案中發展起來的，即當行政合同的壹方當事人因國家法律的變更或廢止而遭受特殊損害時，如果法律本身不排除賠償，國家應當對合同的另壹方當事人承擔賠償責任。當然，由於法國行政法不采取與中國國家賠償法相同的“違法原則”，賠償與補償在法國行政法語境下並沒有嚴格區分。
但是，“國家賠償責任”規則在行政合同領域的確立，並不能說立法賠償制度作為國家賠償制度已經完全確立。法國立法賠償制度的壹個根本性案例是1938中的“小華牛奶公司案”。案件基本事實如下:法國為了保護奶業(天然奶)，在1934頒布了禁止生產乳制品(人造乳制品)的法律，導致小花乳業公司倒閉；公司於1938向行政法院提起訴訟，請求國家賠償，並獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案確立了立法賠償的壹般原則，正式確認即使法律中沒有賠償條款，但如果給相對人造成損害，國家也需要對相應的立法行為承擔責任。法院在本案中作出支持性判決的壹個重要法律依據是法國行政法中的“公眾與公眾平等負擔”原則。[4]關於“公眾* * *”平等負擔原則，筆者認為有必要在此說明，因為法國行政法院在此並不依據明確的法律條文作出判決，而是在法律文本缺乏賠償條款時運用司法自由裁量權，通過援引“公眾* * *”平等負擔原則作為壹般法律原則來支持國家賠償責任的成立。“公共負擔平等”原則來源於《人權宣言》中“個人公共負擔平等”的思想，是盧梭社會平等思想在* * *建設中的原則性體現。“公眾平等負擔* * *”已成為法國國家賠償法的重要理論。這壹理論的要點在於:國家公務活動的目的是公共利益(盧梭稱之為“公意”)，人民平等享受公務活動的利益，平等分擔公務活動的費用；如果公務活動對個人造成特定損害，實際上使個人承擔了超出公共份額的額外負擔；這種額外的負擔應該由社會全體成員共同承擔，而不是由個人承擔，這符合公平正義的要求；社會全體成員分享的基本方式是國家用稅收金額進行補償。⑤該理論不僅可以作為立法賠償的理論基礎，也可以作為整個國家賠償法的理論基礎。
小花奶公司案確立的立法賠償原則及其司法方法，後來被最高行政法院遵守。在第1944號Caucheteux et Desmont案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代，最高行政法院在判決書中兩次支持了國家的立法賠償請求。
因此，法國通過行政法院的壹系列判例，在國家賠償法中確立了立法賠償制度。法國的立法補償制度有自己的法律制度特色，但有很多地方值得研究和借鑒，因為無論是法國還是中國都沒有建立事後違憲審查制度，法國行政法院的獨立性及其鮮明的判例制度。我們需要註意的是，由於立法賠償是壹種非常特殊的國家賠償類型，又由於立法的對象具有廣泛性和普遍性，因此關註法國立法賠償責任的構成要件比關註這壹制度擴大國家賠償範圍的廣泛意義更為重要。關於法國立法賠償制度中賠償責任的構成要件，王明陽教授在其著作《法國行政法》中總結了五點:(1)議會法的除外條款不受審查，即行政法院不能審查議會法的合憲性，議會法明示或暗示排除立法賠償的，法院不得裁決賠償；(2)受損害的利益是正當的；(3)損害是特定的，因為壹般的立法損害不違反公共負擔原則，不予賠償；(4)國家沒有過錯時，損害應當是重大的；(5)重大利益立法與賠償責任不壹致。[6]可見，“小花奶公司案”是壹個非常特殊的案件，在該案中，相關議會法律並沒有排除賠償條款；受損牛奶公司合法經營；只有公司受損，所以受損是具體的；在這種情況下，國家立法存在壹些錯誤；立法不涉及切身利益。可以看出，法國最高行政法院在立法賠償問題上設置了非常嚴格的條件，如果不滿足五個上訴條件中的壹個，就可能導致無法獲得賠償。或許這也是因為法國建立立法補償制度較早，但立法補償的案例並不多。筆者認為這體現了壹個司法謹慎的原則，即在公共利益(國家利益)和私人利益之間取得了復雜而微妙的平衡。同時，我們也需要法國自身的違憲審查制度在很大程度上塑造或限制法國行政法院創設的立法賠償制度。例如，憲法審查采用事前、抽象的“憲法法院”審查模式，壹旦法案通過生效，禁止任何形式的重新審查，除非議會重新立法或修改法律。所以法國立法賠償制度的穩定性並沒有想象中那麽高，因為議會可以通過“排除賠償條款”簡單排除立法賠償責任，然後行政法院也無能為力。
總結法國的法律賠償制度，我認為最有啟發的地方是:(1)立法損害的特定性，體現了司法機關在衡量公共利益和個人利益時的理性取向，這也應該是我國法律賠償制度建設的重要借鑒；(2)“排除賠償條款”的不可審查性與法國獨特的違憲審查制度相適應，我國立法賠償制度的構建也需要與我國具體的憲法制度相適應；(3)“公眾與職工平等負擔”原則，這是“小花乳業公司”案中行政法院支持賠償的主要法律依據，對該原則的深入研究和闡釋將對我國立法賠償制度的構建具有重要意義；(4)立法賠償責任的成立不以法律違憲為前提，這也是法國獨特的憲法制度所決定的。
2.德國立法賠償制度:條款的解釋與比較。
德國的立法賠償制度比法國建立得晚，而且是通過成文法建立的。德意誌聯邦共和國國家賠償法草案(1973)第六條第1款規定:
“立法機關的意見是，在憲法法院確認其行為違法後的65，438+08個月內，沒有其他立法機關，第3條(金錢賠償)的法律效力發生。”[⑦]
德國國家賠償法(1981)第五條第二款規定:
“如果義務損害是由立法者的違法行為造成的，只有在法律和自律規定的範圍內，才會發生賠償責任”。
此外，在立法補償的規範對象方面，法國僅限於議會立法，而不包括行政立法行為。德國聯邦最高法院的司法實踐傾向於排除議會法律的立法賠償責任，僅針對規則違反上位法的情形。[⑧]
由於資料有限，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現有的法律規定來看，立法者和最高法院傾向於限制立法賠償責任。比如草案規定了違憲的前提和“18個月”的重新立法期限，國家賠償法(1981)規定了立法的嚴格法定賠償。因此，如果立法機關慎重對待，立法賠償責任可能永遠不成立。因此，德國雖然通過制定法律建立了相對穩定的立法補償制度，但其嚴格的多層限制大大降低了立法補償的可能性。當然，筆者贊同結合各國憲法制度對立法補償進行限制，這已經保證了立法的權威性和穩定性以及民主政治程序的有效性，因為立法補償訴訟往往會幹擾議會，會影響立法工作。但是，立法補償制度存在的最大意義，筆者認為不是對當事人補償多少的問題，而是監督立法機關慎重立法的問題，肯定了立法行為的責任。
第三，為什麽立法補償姍姍來遲？——復習主權論。
上述對法國和德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界範圍內只是非常有限的存在，各國的具體制度形式在國外都比較大，但無壹例外，立法賠償責任都是有限的。我們知道，在主權的絕對概念下，任何形式的國家賠償都是不可想象的。後來，正是憲法學家狄驥通過對絕對主義的主權和國家概念的理論解構，為國家賠償制度開辟了道路。[9]但是，有壹個現象值得特別關註，那就是立法賠償制度的發展遠遠落後於行政賠償和刑事賠償(有些國家也稱“冤獄賠償”)，並且設置了多層限制，這不得不引起我們的反思，要求我們在構建立法賠償制度時註意自由裁量權。這必須回到傳統的主權理論。
我發現國內幾乎所有的國家賠償法教材和立法賠償的論文，都普遍把主權的理論或概念看作是過時的東西，是國家賠償法擴張和公民權利保護的障礙？他們看到的只是壹些國家建立了立法賠償制度的表象，卻沒有關註到本國的具體糾紛，以及本國立法或司法制度中的審慎對待原則。事實上，建立立法賠償制度的國外(如法國、德國)之所以限制立法賠償責任，主要原因是議會代表人民的意誌，其立法具有權威性。這個基本判斷的背後，不是所謂的民權觀念，而是主權觀念。我們必須首先了解主權的概念以及“立法主權”在建立國家秩序中的重要性，這樣我們關於立法補償的討論才是理性的和有意義的。
主權理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權理論是壹種立法主權理論。他對主權的定義是“國家的絕對和永久的權力”。他從理論上抽離了社會的中間階層，建立了近代第壹個“主權-主體”的基本立法主權模式。雖然這壹模式後來被不同時期的理論家進行了加工或改造，但其基本思想都源於博丹。在界定了主權的基本屬性後，博丹采用了主權的經驗列舉法，將主權理解為包含若幹重要項的權利束，這是典型的法律思維。他將立法視為主權的第壹權利，奠定了整個現代主權理論的“立法主權”特征。(10)後來，主要的主權思想家霍布斯和盧梭都把立法權視為主權最重要的標誌。特別是盧梭的人民主權思想，實際上已經成為現代政治國家合法性的基本論證模式，現代憲法基本上都是以人民主權原則為基礎的。
以人民主權為基本制度線索，我們會發現，立法補償遲遲得不到解決的根本原因在於個人的社會契約義務，即個人作為公民在建構整個政治秩序時承諾接受的守法義務。社會契約最重要的意義不在於權利，而在於權力，即個人通過* * *的行為形成壹種公共意誌和人格，所有的* * *都在公共人格的指導下，在享受* * *福利的同時承擔個人的社會契約義務。由民主政治程序支持的立法成為這種公共人格的體現，而且是唯壹可能的體現。因此，無論《史記》以何種形式解構主權理論和概念，都不可能是完整的。在壹個秩序井然、治理良好的政治實體中，對集體主權的要求和對個人權利的要求是同時發生、互為條件的。因此，雖然國家賠償法在行政和司法領域取得了很大的進步，但在立法領域必然會受到嚴格的限制。否則，我們很難想象民主政治程序的權威性和神聖性，也很難想象這個國家有什麽樣的值得尊敬的公眾人格。
筆者在此引入主權論，主要是提供壹個新的視角來觀察和思考國家賠償法，尤其是立法賠償問題——這是壹個非常重要的視角，它會提醒我們在不斷要求公民權利的同時，是否關註和理性思考公民個體所承擔的社會契約義務。
還需要指出的是，立法補償制度的構建往往與違憲審查制度相聯系。如果有研究者認為“在與山野接軌的過程中，兩者(立法賠償和憲法訴訟)存在壹定的聯系，比如日本立法賠償往往與違憲審查訴訟同時提起，立法違法被確認為‘違憲’”。應該說這種做法更符合法理。”[11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲為前提。問題是，這種“違憲”的立法補償制度需要壹些事後的、司法的違憲審查制度作為前提。法國沒有事後審查制度，所以其立法賠償制度的範圍不穩定，立法“進”，司法“退”。這提示我們在思考中國的立法補償制度時，需要根據自己的憲法制度進行設計，不可能絕對照搬其他國家的模式。的確，如果以議會法律為對象，按照壹般的法理和邏輯，在沒有相對獨立、成熟的違憲審查制度為前提的情況下，立法補償很難成立。法國的特殊性在於其擁有獨立發達的行政法院體系，判例制度豐富，司法技術高超，因此可以通過對法國憲政制度的小心回避和解釋，以“公眾平等負擔”為原則，逐步建立起具有法國特色的立法賠償制度。但法國只是壹個特例，盡管它首先建立了立法賠償制度。事實上，從表面上看，行政法官法庭說它無權審查議會法律，立法賠償責任的成立不是基於違憲。但它引用“公眾平等負擔”原則作為主要的法律依據，在這裏並不是壹般的公法原則，而是法國的壹部不成文的憲法，法院根據該原則作出的立法賠償判決具有真正意義上的違憲審查的內涵。筆者認為立法補償(以議會法律為對象)本身就是壹種違憲審查。無論違憲審查在程序上如何安排，違憲都應是立法賠償的要件之壹。
從立法賠償與違憲審查的相關性可以理解為什麽法德兩國都要嚴格限制立法賠償責任——違憲審查權本身就是壹種非正常的高風險權力，其審慎嚴格的行使是國家穩定的需要。但違憲審查與立法賠償有壹些區別，主要是法律後果。違憲審查的後果主要是無效、撤銷或責任變更，而立法賠償的後果是損害賠償——前者可能主要是政權系統的內部責任，而損害賠償必須是外部責任，政權系統的運行需要壹定的封閉性。所以，前者可能是後者的前提，但後者未必是前者的結果。根據筆者的理解，除了法國過於特殊的事前違憲審查模式和壹般的事後違憲審查模式之外，立法賠償的發展遠遠落後於違憲審查。這並不奇怪，因為違憲審查關註的是法律體系內部的自洽性。雖然可能與民事權利有關，由公民發起，但不壹定或很少引起特定的國家賠償責任；立法賠償側重於法律侵權的可賠性。
第四，在我國建立立法補償制度的可能性和局限性。
由於本文是關於將國家賠償法納入立法賠償制度的原則性討論，無意追究建立我國立法賠償制度的技術細節或政策建議。結合前面的調查分析，試圖為思考我國立法補償制度的可能性提出壹個參考框架。筆者發現，除“五壹”外，所有發表的涉及立法賠償制度的學術論文都主張在我國建立立法賠償制度，認為這是擴大國家賠償法範圍、保護公民權利的需要，是文明進步的體現。當然，這個邏輯沒有大問題，在我們的“權力時代”。但作者需要指出兩個基本問題。
第壹，我國沒有有效形式的違憲審查制度，全國人大的法律不可能被評價違憲，因此也就不可能確立立法賠償責任。有人可能會說，法國沒有普遍的事後違憲審查權。能否借鑒法國，在行政審判中鼓勵立法賠償？也沒有。法國有獨立的行政法院體系和豐富的行政法判例體系，可以通過解釋“公、民負擔平等”這樣的壹般原則來制定法律，這是法國建立立法賠償制度最重要的基礎，而中國不具備這樣的條件。中國缺乏司法部門的獨立性，缺乏司法經驗和技術，與社會的互動不足。雖然有研究者提出“NPC的立法賠償應由法律單獨規定或在國家賠償法中單列壹章”[12]，但這種立法的可能性和後續司法的可能性都很成問題。因此，筆者認為，在我國違反建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大(包括地方人大[13])的立法賠償不承擔立法賠償責任，除非立法本身有規定。立法補償制度在人大立法領域的拓展，從根本上取決於人大制度的改革進程和框架，以及中國能否建立有效形式的違憲審查制度。因為在我看來，本文前面的考察分析已經揭示了立法補償制度的壹個基本原則:違憲是立法補償的前提，沒有違憲審查就沒有立法補償。當然，這只是關於人大的立法補償。因此，探討我國建立立法賠償制度的可能性，不能簡單地從作為特例的法國模式出發，而應以德國和日本的“違憲審查與立法賠償的相關性”模式為基準。
二是區分人大(議會)立法補償和行政立法補償，重點是建立行政立法補償制度。在目前的憲法框架下，人大立法補償因為依賴更根本的制度變革而無法解決，但行政立法補償有可能突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關。目前規章以下的規範性法律文件可以和行政復議壹起審查，但這不是司法審查，而是行政系統內部審查。在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是上級行政法規、規章，還是下級規章以下的規範性法律文件，都被排除在司法審查範圍之外。值得註意的是，行政法學界對抽象行政行為的可訴性已達成* * *認識，並積極建議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查範圍。筆者認為將抽象行政行為，尤其是規則以下的規範性法律文件納入司法審查範圍是可以期待的，因為其制度阻力遠小於人大立法補償制度的建立。這個過程大致可以分為三步:第壹步修改行政訴訟法，將規章以下的規範性法律文件納入司法審查範圍，首先實現與行政復議法的銜接，積累立法賠償經驗；第二步，將條例納入司法審查範圍，建立違反條例的立法賠償制度；第三步，將行政法規納入司法審查領域，在前兩步充分積累經驗的基礎上，建立違法/違憲行政法規的立法賠償制度。制度總是漸進發展的，尤其是在中國這樣制度經驗薄弱的國家，激進改革的風險很大。因此，從《行政訴訟法》的完善和《行政立法賠償先行法》入手，是我國立法賠償制度非常明智的選擇。
特別值得指出的是，行政立法的賠償部分必須主要區別於普通刑事賠償和行政賠償，賠償責任的限制需要更加嚴格。雖然行政立法壹般被視為行政行為，但它不是普通的行政行為，而是創造法律規範的行為。議會立法補償遭遇的困境，和有限的行政立法補償壹樣，是不可避免的。在這方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術，可以參考王明陽教授總結的“五要素”，尤其是損害的具體要素。
四。結論
立法賠償從根本上涉及國家與公民關系的系統重構，這是國家賠償制度邏輯的必然結果。這種發展在更宏觀的層面上深受現代憲政的影響。但是，立法賠償與行政賠償、刑事賠償有著重要的區別。忽視這種差異，可能導致國家基礎的瓦解，基礎秩序的松動。這壹重要區別在於，立法是壹種普遍行為，而行政或刑事司法只是壹種個體行為。如果不加區別地對待三類國家賠償，那麽普遍立法就會產生普遍賠償，也可能與作為個體行為的行政或刑事司法賠償發生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的調查分析表明，即使是在最早確立立法賠償制度的法國和通過成文法確立立法賠償制度的德國，立法賠償的責任也遠比行政賠償和刑事賠償有限。因此，在我國建立立法補償制度必須堅持謹慎性原則，尤其需要結合自身的憲政體制進行獨立思考。由於中國沒有建立任何有效的違憲審查制度，NPC的立法賠償在現行制度下不可能得到解決，但行政立法賠償可以先行，為今後可能受到限制的NPC立法賠償積累經驗。在構建我國行政立法補償制度時，應特別關註法國行政法院的司法經驗，並將其成熟的司法經驗作為我國立法的可行借鑒。在“走向權利”的時代，在法制理想化、簡單化的時代，我們需要思考立法補償制度，尤其是要慎重，否則很可能“只見樹木不見森林”！司法賠償是指在民事、行政訴訟過程中，人民法院針對法律采取的強制措施；保護措施或者錯誤執行判決造成損害的，應當給予有限賠償。行政賠償程序是指受害人要求賠償的步驟、方法、順序和形式以及賠償義務機關履行賠償義務的程序。我國將行政賠償分為兩種方式:壹種是單獨向行政機關和人民法院提出賠償問題；另壹種是在行政復議和行政訴訟中壹並提起。