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審理建設工程合同糾紛適用法律的解釋是否有效?

1《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以法釋[2004]14號發布,發布日期為2004年10月25日10,施行日期為2005年10月1。

2.這種解釋目前仍然有效。最高法院也沒有頒布新的關於建設工程糾紛的司法解釋來代替,也沒有納入清理無效法律和司法解釋的範圍。目前,該解釋仍是司法機構處理建設工程糾紛的主要依據。

3.最高法院正在起草討論《關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》。對此,最高人民法院民壹庭審判長關力介紹了最高法院相關司法解釋的起草進展和主要內容。最高人民法院已初步起草了《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《司法解釋二》)討論稿。關李法官就以下問題做了詳細介紹:

(1)建設工程施工合同的有效期

司法解釋(二)傳遞了壹個強烈的信息,關於施工合同效力的規定將遵循《關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(壹)》(以下簡稱司法解釋(壹))。經過壹段時間的爭論,最高法院壹致認為,建築工程領域資質條例的立法目的和宗旨實際上是為了保證工程質量。從這個角度來說,違反資質管理規定的,還是應該認定為有效的強制性條文。關於招標投標的規定,招標投標法的開篇也明確表明其立法目的和宗旨是維護公眾利益、國家利益和市場交易的穩定。因此認為違反招投標的規定也是強制性規定。因此,關於建設工程合同的效力,《司法解釋(二)》基本沿用了《司法解釋(壹)》的觀點。但在行政管理方面,我國正在吸收國外經驗減少審批環節,下放審批權,未來可能會取消對企業資質的行政管理。

《司法解釋(壹)》第壹條建設工程施工合同有下列情形之壹的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定認定無效:

(壹)承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的;

(二)無資質的實際施工人借用有資質的施工企業的名義施工的;

(三)必須進行招標的建設工程未招標或者招標無效的。

(2)工程價款的優先性。

優先受償權的問題備受業界關註,在此次司法解釋中的地位也很重要。在這個問題上有很多爭議:第壹,是否需要有效合同才能適用,關麗法官認為如果排除無效合同,涉及面會很廣;二、價款優先受償權的性質,關法官認為,不必在司法解釋中明確其性質,只要立法目的壹致,能夠保障工程價款債權的實現,就可以規定為價款優先受償權;第三,優先受償權的主體。關力法官認為,優先權的權利範圍應該很窄,如果權利放得寬,可能會增加實踐中的負擔;第四,優先受償權行使條件的相關問題。關力法官認為,行權條件問題要從經濟學角度出發,是否有利於經濟利益最大化,是否有利於行業發展,如何構建相關制度還有待考量。

《司法解釋(壹)》沒有相應的規定,預計在《司法解釋(二)》中,將增加工程價款優先的解釋規定。

(3)司法鑒定。

關麗法官的觀點基本可以概括為:壹是法院的啟動鑒定程序不規範;二是鑒定範圍不準確,導致鑒定結果不僅不能平息糾紛,反而增加矛盾;三是鑒定報告的審核,由於鑒定報告專業性很強,法官往往很難找出鑒定報告中的問題;四是鑒定部門管理混亂,監管缺失,相關配套法律制度不健全,導致鑒定報告程序存在缺陷,影響了鑒定報告的效力。在司法解釋二中,關黎法官也希望從制度建設的角度來解決這個問題。但現實中,相關行政部門並無加強監管的傾向,制度能否落實仍令人擔憂。

《司法解釋(壹)》第十五條建設工程竣工前,當事人對工程質量有爭議,經鑒定工程質量合格的,鑒定期應當延長。

《司法解釋(壹)》第二十二條當事人約定以固定價格結算工程價款。壹方當事人請求對建設工程造價進行評估的,不予支持。

《司法解釋(壹)》第二十三條當事人對案件的部分事實有爭議的,只對爭議的事實進行鑒定,但爭議事實的範圍無法確定或者雙方當事人都要求對全部事實進行鑒定的除外。

(4)財產返還問題。

司法解釋(壹)第二條規定,建設工程施工合同被認定無效,但工程竣工驗收合格,承包人請求按照合同約定結算工程價款的,法院應予支持。對於該條款,應註意以下幾點:壹是合同價款結算應參照合同約定,參照工程造價的計價方法和標準;二是項目未竣工驗收,如何參照合同,能否參照合同,是否有參照要素;三是確定工程造價的數額,是否考慮當事人的過錯。從審判實踐來看,基本原則是按照雙方真正約定並實際履行的合同結算工程價款。至於是否應當考慮當事人的過錯,建設工程的施工合同被認定無效後,損失總是因無效合同的履行而產生的。法官關麗認為,返還財產屬於折價賠償的方式,雙方的過錯都不應有余地。在損失賠償中可以考慮工程建設合同當事人的過錯,由雙方按照過錯原則分擔。

司法解釋第二條(壹)建設工程施工合同無效,但建設工程竣工驗收合格,承包人請求按照約定支付工程價款的,應予支持。

(五)賠償損失。

賠償損失是合同無效後用來平衡當事人利益的壹種思路。主要解決合同無效後如何平衡當事人的利益。

《司法解釋(壹)》第三條建設工程施工合同無效,建設工程未通過竣工驗收的,應當根據下列情況分別處理:

(壹)修繕後的建設工程竣工後,發包人請求承包人承擔修繕費用的,應予支持;

(二)修繕後的建設工程竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。

建設工程質量不合格造成損失,發包人有過錯的,還應當承擔相應的民事責任。

(6)對實際建造者的保護

《司法解釋(二)》欲刪除《司法解釋(壹)》第26條,不再對實際施工人提供特殊保護。關麗法官認為,司法解釋(壹)中的規定符合國家保護農民工解決三角債的政策。現在歷史使命已經完成,但之後如何保障實際建造者的工資還有待思考。

《司法解釋(壹)》第二十六條實際施工人以分包人或者違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

實際承包人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加分包人或者非法分包人為本案當事人。發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工方承擔責任。

(7)合作開發的責任。

合作開發房地產的雙方是否應對工程價款和債務承擔連帶責任。目前這個問題還存在爭議,沒有傾向性,司法解釋二可能很難做出明確規定。

司法解釋(壹)沒有明確規定,司法解釋(二)預計也不會做出明確規定。

期待建設工程施工合同司法解釋(二)的進壹步完善,同時,有效規範建築行業的發展。

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