自衛的條件:
(壹)存在真實的違法侵權行為
現實不法侵害的存在是正當防衛的原因條件。要理解這壹點，我們應該註意以下幾點:
1.“不法侵害”的範圍不僅包括犯罪行為，還包括其他嚴重違法行為，因為犯罪行為和其他違法行為都是對法益的侵害，沒有理由禁止公民對其他嚴重違法行為進行正當防衛；而且公民受到侵害時，往往難以區分犯罪行為和其他違法行為，違法侵害僅限於犯罪行為，不利於公民正當防衛。
2.但是，並不是所有的不法侵害都可以防衛，可以防衛的不法侵害必須符合以下條件:第壹，不法侵害必須是人實施的侵害。當野生動物侵害合法權益時，反擊行為不是正當防衛，只是壹種正當防衛行為；在人利用動物侵害他人的情況下，動物是人進行非法侵害的工具，通過對非法侵害人的財產造成損害的手段，打死打傷動物屬於正當防衛；此外，不法行為人往往僅限於自然人。對於法人的不法行為，不能對整個法人進行正當防衛，只能對以法人名義實施不法侵害的自然人進行正當防衛。第二，不法侵害通常是積極行為，而這種積極行為往往具有暴力性或攻擊性，如貪汙受賄等不法侵害，無法正當防衛。當然，對於不作為的不法侵害，如果只有不作為人能夠履行義務，需要正當防衛，也可以是正當防衛。第三，不法侵害必須達到壹定的強度，即壹般必須具有攻擊性、破壞性和緊急性。不法侵害已經威脅到公民的人身安全、身體健康、重大公私財產安全和重要公共利益安全。如果不及時維權，會對合法權益造成不可挽回的損失。基於以上認識，我們不能或者不應該對以下行為進行正當防衛:(1)我們不能對合法行為進行正當防衛，包括依法行為、執行命令行為、正當經營行為等。(二)對正當防衛行為不能進行反防衛；(3)面對緊急行動，我們不能適當地保護自己；(四)對事故未進行正當防衛的；(5)防衛過當和緊急避險不應成為正當理由。
3.如果事實上沒有不法侵害，行為人錯誤地認為有不法侵害，為想象中的侵害人進行防衛，則屬於想象防衛，比如把躲在草堆裏的小孩誤認為是小偷而進行防衛。在這種情況下，應視行為人主觀上是否有過失而區別對待:存在主觀上的過失，造成法律規定的損害後果的，以過失犯罪論處；沒有過錯的，應當按事故處理，不追究行為人的刑事責任。
(2)違法侵權正在進行中。
不法侵害正在進行是正當防衛的時間條件。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。對於“不法侵害正在進行”，關鍵是判斷不法侵害的起止時間。壹般來說，不法侵害的開始時間可以理解為不法侵害人已經開始實施犯罪構成要件的行為，表現為不法侵害人已經接近侵害對象，已經開始實施侵害，並且已經威脅到被害人的安全，如兇手持刀砍傷被害人，強奸犯對婦女實施暴力或者以暴力相威脅等外在形式。但是，我們不能對此做絕對的理解。雖然危險的非法侵害尚未開始，但如果真正的威脅迫在眉睫，也應該允許正當防衛。比如強奸犯潛入被害人家中，準備實施強奸，此時可以正當防衛。壹般來說，我們不能對壹個犯罪的預備行為進行正當防衛，但是當預備行為本身構成另壹個犯罪時(比如偷槍殺人)，我們可以進行正當防衛。關於不法侵害的結束時間，壹般以不法侵害對合法權益造成的實際危險是否排除來判斷。具體而言，不法侵害已經結束，意味著合法權益不再處於緊迫而現實的侵害或威脅之中，或者不法侵害已經不可能繼續侵害或威脅合法權益。實踐中，壹般應將下列情形視為不法侵害的終止:壹是不法侵害已經結束；二是違法侵權人自動停止侵權行為；三是違法侵權人已被制服；第四，違法侵權人已經喪失繼續侵權的能力。值得註意的是，在侵害財產權益的情況下，雖然不法侵害已經既遂，但如果侵害狀態仍在繼續，並且可以立即消除，仍應認定為正在進行的不法侵害，可以正當防衛。如果小偷只是逃離現場，失主立即追擊，奪回財物，應認定為正當防衛。當不法侵害尚未開始或已經結束時，所謂“防衛過當”就叫不當防衛。
防禦不妥當有兩種情況:壹是提前防禦。就是所謂的正當防衛，是在不法侵害尚未開始，且仍處於或然狀態之前進行的。總的來說，這是壹種“先發制人最強”的故意犯罪。第二，事後防衛是指在不法侵害行為已經結束後，對不法侵害人進行傷害。事後防衛多為報復性侵權，構成犯罪的應以故意犯罪論處；但是，行為人事後也可能基於自己的誤解為自己辯護。比如，加害人在殺人過程中停止了犯罪，被害人誤以為自己暫時停止了犯罪，趁其不備進行反擊，造成重傷。這個要按照處理認識錯誤的原則來處理，根據辯護人主觀上是否有罪，分別按照過失犯罪或者事故處理。
(三)有防衛意識
正當防衛意識是正當防衛的主觀條件，是指防衛人必須在主觀上保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產及其他權利不受不法侵害。如果不是為了上述目的，就不能成立為正當防衛。防禦意識包括防禦意識和防禦意誌。防衛意識是指防衛人意識到不法侵害正在進行；防衛意誌是指防衛人為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產及其他權利不受正在進行的不法侵害而表現出來的目的。
以下三種情況屬於防衛意識缺失，正當防衛不能成立:1。防禦挑釁。是指行為人以侵害為目的，采用挑釁、引誘等手段故意激怒對方實施不法侵害，然後以防衛為借口對對方實施傷害的行為。2.相互違法侵權。是指雙方都有侵害對方的非法故意的相互侵略行為，如互相打架。當然，如果不法侵害的壹方已經放棄侵害，比如宣布不打不服輸、求饒、逃跑，而不法侵害的另壹方仍然窮追不舍、繼續危害，那麽放棄侵害的壹方就具備了正當防衛的前提，可以采取必要的反擊措施，阻止對方進壹步的危害。在這種情況下，反擊可以成立為正當防衛。3.偶然防衛是指故意侵害他人合法權益的行為，與正當防衛的其他條件重合。如果甲故意持槍射擊乙，乙恰好持槍瞄準丙實施故意殺人，但甲對乙的行為壹無所知。
(四)對違法侵權人本人進行抗辯。
防衛加害人本人是正當防衛的客體條件。只有對不法侵害人進行防衛，不法侵害人才能不繼續實施不法侵害，才有可能制止不法侵害，保護合法權益。這裏的不法侵害人僅限於實施不法侵害的自然人，不包括動物、財產和法人，更不包括無辜的公民。至於不法行為人是否具有責任能力，不影響正當防衛的成立。只要對未成年人和精神病人的侵害是緊急的，無論事先是否知道是不負責任的，都可以防衛和反擊，但防衛的手段要有所克制。對於所謂的針對第三人的抗辯，稱之為防衛第三人，要區別情況處理。如果是故意防衛第三人，應當以故意犯罪處理；如果錯誤地認為第三人是不法侵權人，進行所謂的抗辯，將被視為假想抗辯。
(五)未明顯超過必要限度並造成重大損害的。
沒有明顯超過必要限度，造成重大損害，是正當防衛的限度條件。防衛行為不得明顯超過必要限度，造成重大損害，否則屬於防衛過當。關於如何理解“必要限度”，有三種不同的觀點:必要性理論、基本適應理論和對等理論。壹般來說，防衛行為只要是為了制止不法侵害所必須的，就屬於正當防衛的範圍，其性質、手段、力度、損害程度都沒有明顯超過不法侵害。
防衛過當及其刑事責任:防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害的，屬於防衛過當。在我國刑法中，防衛過當不是壹個獨立的罪名，因此，防衛過當應當根據行為人的罪過和客觀後果，援引相應的刑法規定定罪。關於防衛過當的犯罪形態，壹般認為防衛過當在主觀上不能是直接故意，但壹般是過失，但也不排除間接故意的可能。比如受害者打倒強奸犯後，因為精神緊張，害怕施暴者醒來，拼命毆打致死。因此，在防衛過當造成他人死亡的情況下，如果行為人只是主觀上有過失，則應認定為過失致人死亡罪；如果是出於間接故意，則故意殺人罪成立。防衛過當應當減輕或者免除處罰。
特殊正當防衛:《刑法》第二十條第三款規定，對正在進行的嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。這是特殊正當防衛，不存在防衛過當。特殊正當防衛除了防衛的原因和限度外，其條件與壹般正當防衛相同。刑法第20條第3款規定的特殊防衛的前提條件必須是嚴重危害人身安全的暴力犯罪，其行為最終以何種罪名成立不能下結論。搶劫雖然在壹般情況下被視為暴力犯罪，但並不是在任何情況下都以暴力方式實施的，更不是在任何情況下都嚴重危及人身安全。當然，嚴重危害人身安全的暴力犯罪並不僅限於刑法列舉的上述犯罪，還包括其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪(如搶劫槍支彈藥、劫持航空器等。).壹般來說，正當防衛超過必要限度就可能構成防衛過當，而對於特殊防衛，即使對不法侵害人的傷亡造成重大損害，也不構成防衛過當，防衛人不負刑事責任。
示例解決方案
《刑法》第二十條第三款規定:“對正在進行的嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行動，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”關於刑法關於特殊正當防衛的規定，以下哪個理解是錯誤的？(2005年2月59日，多項選擇)
A.對殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行動，未造成非法傷害或者死亡的。不能叫正當防衛。
刑法:刑法考點的正當防衛
2009年3月14
正當防衛是指為保護國家利益、公共利益、本人或他人的人身、財產及其他合法權益免受正在進行的不法侵害，采取給不法侵害人造成損害的方法，以制止不法侵害。自衛行為不負刑事責任。正當防衛是法律賦予公民的權利，其本質在於制止不法侵害，保護合法權益。是針對非法侵權的合法行為。它不僅對社會沒有危害，而且對社會有益，因此受到國家法律的保護和支持。
自衛的條件:
(壹)存在真實的違法侵權行為
現實不法侵害的存在是正當防衛的原因條件。要理解這壹點，我們應該註意以下幾點:
1.“不法侵害”的範圍不僅包括犯罪行為，還包括其他嚴重違法行為，因為犯罪行為和其他違法行為都是對法益的侵害，沒有理由禁止公民對其他嚴重違法行為進行正當防衛；而且公民受到侵害時，往往難以區分犯罪行為和其他違法行為，違法侵害僅限於犯罪行為，不利於公民正當防衛。
2.但是，並不是所有的不法侵害都可以防衛，可以防衛的不法侵害必須符合以下條件:第壹，不法侵害必須是人實施的侵害。當野生動物侵害合法權益時，反擊行為不是正當防衛，只是壹種正當防衛行為；在人利用動物侵害他人的情況下，動物是人進行非法侵害的工具，通過對非法侵害人的財產造成損害的手段，打死打傷動物屬於正當防衛；此外，不法行為人往往僅限於自然人。對於法人的不法行為，不能對整個法人進行正當防衛，只能對以法人名義實施不法侵害的自然人進行正當防衛。第二，不法侵害通常是積極行為，而這種積極行為往往具有暴力性或攻擊性，如貪汙受賄等不法侵害，無法正當防衛。當然，對於不作為的不法侵害，如果只有不作為人能夠履行義務，需要正當防衛，也可以是正當防衛。第三，不法侵害必須達到壹定的強度，即壹般必須具有攻擊性、破壞性和緊急性。不法侵害已經威脅到公民的人身安全、身體健康、重大公私財產安全和重要公共利益安全。如果不及時維權，會對合法權益造成不可挽回的損失。基於以上認識，我們不能或者不應該對以下行為進行正當防衛:(1)我們不能對合法行為進行正當防衛，包括依法行為、執行命令行為、正當經營行為等。(二)對正當防衛行為不能進行反防衛；(3)面對緊急行動，我們不能適當地保護自己；(四)對事故未進行正當防衛的；(5)防衛過當和緊急避險不應成為正當理由。
3.如果事實上沒有不法侵害，行為人錯誤地認為有不法侵害，為假想的侵害人進行防衛，則屬於假想防衛，比如把躲在草堆裏的小孩誤認為是小偷而進行防衛。在這種情況下，應視行為人主觀上是否有過失而區別對待:存在主觀上的過失，造成法律規定的損害後果的，以過失犯罪論處；沒有過錯的，應當按事故處理，不追究行為人的刑事責任。
(2)違法侵權正在進行中。
不法侵害正在進行是正當防衛的時間條件。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。對於“不法侵害正在進行”，關鍵是判斷不法侵害的起止時間。壹般來說，不法侵害的開始時間可以理解為不法侵害人已經開始實施犯罪構成要件的行為，表現為不法侵害人已經接近侵害對象，已經開始實施侵害，並且已經威脅到被害人的安全，如兇手持刀砍傷被害人，強奸犯對婦女實施暴力或者以暴力相威脅等外在形式。但是，我們不能對此做絕對的理解。雖然危險的非法侵害尚未開始，但如果真正的威脅迫在眉睫，也應該允許正當防衛。比如強奸犯潛入被害人家中，準備實施強奸，此時可以正當防衛。壹般來說，我們不能對壹個犯罪的預備行為進行正當防衛，但是當預備行為本身構成另壹個犯罪時(比如偷槍殺人)，我們可以進行正當防衛。關於不法侵害的結束時間，壹般以不法侵害對合法權益造成的實際危險是否排除來判斷。具體而言，不法侵害已經結束，意味著合法權益不再處於緊迫而現實的侵害或威脅之中，或者不法侵害已經不可能繼續侵害或威脅合法權益。實踐中，壹般應將下列情形視為不法侵害的終止:壹是不法侵害已經結束；二是違法侵權人自動停止侵權行為；三是違法侵權人已被制服；第四，違法侵權人已經喪失繼續侵權的能力。值得註意的是，在侵害財產權益的情況下，雖然不法侵害已經既遂，但如果侵害狀態仍在繼續，並且可以立即消除，仍應認定為正在進行的不法侵害，可以正當防衛。如果小偷只是逃離現場，失主立即追擊，奪回財物，應認定為正當防衛。當不法侵害尚未開始或已經結束時，所謂“防衛過當”就叫不當防衛。
防禦不妥當有兩種情況:壹是提前防禦。就是所謂的正當防衛，是在不法侵害尚未開始，且仍處於或然狀態之前進行的。總的來說，這是壹種“先發制人最強”的故意犯罪。第二，事後防衛是指在不法侵害行為已經結束後，對不法侵害人進行傷害。事後防衛多為報復性侵權，構成犯罪的應以故意犯罪論處；但是，行為人事後也可能基於自己的誤解為自己辯護。比如，加害人在殺人過程中停止了犯罪，但被害人誤以為自己暫時停止了犯罪，趁其不備進行反擊，造成重傷。這個要按照處理認識錯誤的原則來處理，根據辯護人主觀上是否有罪，分別按照過失犯罪或者事故處理。
(三)有防衛意識
正當防衛意識是正當防衛的主觀條件，是指防衛人必須在主觀上保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產及其他權利不受不法侵害。如果不是為了上述目的，就不能成立為正當防衛。防禦意識包括防禦意識和防禦意誌。防衛意識是指防衛人意識到不法侵害正在進行；防衛意誌是指防衛人為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產及其他權利不受正在進行的不法侵害而表現出來的目的。
以下三種情況屬於防衛意識缺失，正當防衛不能成立:1。防禦挑釁。是指行為人以侵害為目的，采用挑釁、引誘等手段故意激怒對方實施不法侵害，然後以防衛為借口對對方實施傷害的行為。2.相互違法侵權。是指雙方都有侵害對方的非法故意的相互侵略行為，如互相打架。當然，如果不法侵害的壹方已經放棄侵害，比如宣布不打不服輸、求饒、逃跑，而不法侵害的另壹方仍然窮追不舍、繼續危害，那麽放棄侵害的壹方就具備了正當防衛的前提，可以采取必要的反擊措施，阻止對方進壹步的危害。在這種情況下，反擊可以成立為正當防衛。3.偶然防衛是指故意侵害他人合法權益的行為，與正當防衛的其他條件重合。如果甲故意持槍射擊乙，乙恰好持槍瞄準丙實施故意殺人，但甲對乙的行為壹無所知。
(四)對違法侵權人本人進行抗辯。
防衛加害人本人是正當防衛的客體條件。只有對不法侵害人進行防衛，不法侵害人才能不繼續實施不法侵害，才有可能制止不法侵害，保護合法權益。這裏的不法侵害人僅限於實施不法侵害的自然人，不包括動物、財產和法人，更不包括無辜的公民。至於不法行為人是否具有責任能力，不影響正當防衛的成立。只要對未成年人和精神病人的侵害是緊急的，無論事先是否知道是不負責任的，都可以防衛和反擊，但防衛的手段要有所克制。對於所謂的針對第三人的抗辯，稱之為防衛第三人，要區別情況處理。如果是故意防衛第三人，應當以故意犯罪處理；如果錯誤地認為第三人是不法侵權人，進行所謂的抗辯，將被視為假想抗辯。
(五)未明顯超過必要限度並造成重大損害的。
沒有明顯超過必要限度，造成重大損害，是正當防衛的限度條件。防衛行為不得明顯超過必要限度，造成重大損害，否則屬於防衛過當。關於如何理解“必要限度”，有三種不同的觀點:必要性理論、基本適應理論和對等理論。壹般來說，防衛行為只要是為了制止不法侵害所必須的，就屬於正當防衛的範圍，其性質、手段、力度、損害程度都沒有明顯超過不法侵害。
防衛過當及其刑事責任:防衛行為明顯超過必要限度，造成重大損害的，屬於防衛過當。在我國刑法中，防衛過當不是壹個獨立的罪名，因此，防衛過當應當根據行為人的罪過和客觀後果，援引相應的刑法規定定罪。關於防衛過當的犯罪形態，壹般認為防衛過當在主觀上不能是直接故意，但壹般是過失，但也不排除間接故意的可能。比如受害者打倒強奸犯後，因為精神緊張，害怕施暴者醒來，拼命毆打致死。因此，在防衛過當造成他人死亡的情況下，如果行為人只是主觀上有過失，則應認定為過失致人死亡罪；如果是出於間接故意，則故意殺人罪成立。防衛過當應當減輕或者免除處罰。
特殊正當防衛:《刑法》第二十條第三款規定，對正在進行的嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。這是特殊正當防衛，不存在防衛過當。特殊正當防衛除了防衛的原因和限度外，其條件與壹般正當防衛相同。刑法第20條第3款規定的特殊防衛的前提條件必須是嚴重危害人身安全的暴力犯罪，其行為最終以何種罪名成立不能下結論。搶劫雖然在壹般情況下被視為暴力犯罪，但並不是在任何情況下都以暴力方式實施的，更不是在任何情況下都嚴重危及人身安全。當然，嚴重危害人身安全的暴力犯罪並不僅限於刑法列舉的上述犯罪，還包括其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪(如搶劫槍支彈藥、劫持航空器等。).壹般來說，正當防衛超過必要限度就可能構成防衛過當，而對於特殊防衛，即使對不法侵害人的傷亡造成重大損害，也不構成防衛過當，防衛人不負刑事責任。
示例解決方案
《刑法》第二十條第三款規定:“對正在進行的嚴重危害人身安全的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪采取防衛行動，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”關於刑法關於特殊正當防衛的規定，以下哪個理解是錯誤的？(2005年2月59日，多項選擇)
A.對殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行動，未造成非法傷害或者死亡的。不能叫正當防衛。
刑法:刑法考點的正當防衛
2009年3月14
正當防衛是指為保護國家利益、公共利益、本人或他人的人身、財產及其他合法權益免受正在進行的不法侵害，采取給不法侵害人造成損害的方法，以制止不法侵害。自衛行為不負刑事責任。正當防衛是法律賦予公民的權利，其本質在於制止不法侵害，保護合法權益。是針對非法侵權的合法行為。它不僅對社會沒有危害，而且對社會有益，因此受到國家法律的保護和支持。
自衛的條件:
(壹)存在真實的違法侵權行為
(2)違法侵權正在進行中。
(三)有防衛意識
(四)對違法侵權人本人進行抗辯。