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國際習慣與國內法的關系

有兩個主要方面:

國際法與國內法的關系是國際法學中的壹個基本問題。在這個問題上,我國在理論上或實踐中既沒有采納國內法優先論,也沒有信奉國際法優先論。中國的統壹思想是壹種“自然調整”的態度,使國際法和國內法相互聯系、協調互補。

國際法優先論興起於第壹次世界大戰之後,主要倡導者是凱爾森等人。它認為國際法和國內法同屬壹個法律體系,但整個體系是分等級的,是壹個金字塔形的規範體系。在體系內的法律層級中,國際法優於國內法,即“既定的國際法規範與國內法規範的沖突,是更高規則與更低規則的沖突。”但這壹理論不符合客觀事實,在法理上存在矛盾。它抹殺了國內法的作用,否定了國家制定和實施國內法的權利,會產生貶低國家主權、將國際法轉化為“超國際法”或“世界法”的後果,因此缺乏說服力。

19世紀末20世紀初的德國法學界壹度流行國內法優先論,代表人物有耶利內克、左恩等人。認為國際法和國內法同屬壹個法律體系,該體系的法律效力來源於國內法。所以國際法從屬於國內法,它只是國家的“外國公法”。顯然,國內法優先論的實質在於企圖以國內法確定和支配國際法,以國內法為借口淡化甚至取消國家的國家義務,從而改變國際法的性質,從根本上否定國際法存在的意義,並可能使世界陷入混亂,因此這壹理論已被國際法學者所拋棄。

中國學者提出的“自然調節論”不同於壹元論和二元論。它認為國際法和國內法是兩個法律體系,相互聯系、相互協調、相互補充。國家在制定國內法時不應違反國際法的原則和規則以及國家承諾的國際義務;各國在參與制定國際法時,應考慮到本國國內法的立場,尊重其他國家的主權和國內法律制度,避免國際法與國內法的沖突。正如周毓生先生所說:“國際法和國內法從本質上來說,不應該有優先權,也不能說是對立的。”從法律和政策的壹致性來看,只要國家認真履行國際義務,國際法和國內法的關系總是可以自然調整的。"

另壹方面,從我國的立法實踐和司法實踐中也不難發現“自然調整論”的影子。

中國立法實踐中處理國際法適用的方式有三種;(1)直接在國內法中明確國際條約或國際習慣規則的規定。比如中國1990頒布的著作權法,就是參照《保護文學藝術作品尼布爾公約》和《世界版權公約》制定的。(2)對國際法的適用作出原則性規定。例如,我國《民法通則》第142條第2款和第3款分別規定了國際條約和國際習慣在我國的適用原則。(3)根據我國參加的國際條約的規定,及時對國內法進行相應的補充或修改。比如中國在1985加入保護工業產權巴黎公約後,1992修改了專利法,1993修改了商標法。

國際法在國內法中的效力大致可以歸納為以下三點:

第壹,我國締結或者加入的國際條約,除保留外,在我國具有法律效力。

第二,當中國締結或加入的國際條約與中國國內法律法規不壹致時,國際條約在國內優先適用。我國《民法通則》第142條第二款規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民法有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外”。

第三,國際慣例在我國具有法律效力。但由於國際慣例只有在沒有條約或法律規定的情況下才能在中國適用,因此國際慣例在使用上僅起輔助作用,其效力低於國際條約和國內法。

綜上所述,無論在理論上還是實踐中,中國都不盲目相信國際法優先或國內法優先。在中國,國際法與國內法相互交融,相輔相成,自然調整,形成了服務民生繁榮的法律體系。壹、國際法與國內法關系的理論

1壹元論:

基本觀點:同屬壹個法律體系,但又分為國際法優先和國內法優先兩組。

國內法優先:國際法效力低於國內法,是國內法的壹個部門。缺點:結果是國際法的廢除。

國際法優先:國際法的效力高於國內法,這是國際法賦予的,來源於“約定必須遵守”和“法律良心”。缺點:否定每個國家在制定國際法和國內法中的作用,最終可能導致國家主權的全面否定,甚至導致國際法和國內法被世界法所取代。

2二元論:(平行論)

基本觀點:不同的法律體系有不同的性質。效力基礎、調整對象和適用範圍相互獨立。不要互相牽制。

3國內觀點

我不完全贊同壹元論和二元論,試圖調和兩者,避免對立。壹方面,它們被公認為獨立的法律體系和差異,但它們強調的是聯系而不是對立:緊密聯系、相互滲透、相互補充、相互制約。

第二,實踐國際法與國內法的關系

兩個重要的原則是:

1國內立法不能改變國際法的原則和規則;國家不得利用國內立法對抗國際義務;國內法的規定不得作為逃避國際責任的理由。

國際法不得幹預國內立法的制定(除非該國承擔了相關的特殊義務)。

存在的問題:主要是國際法在中國的地位。

1國際法本身沒有要求,這是國內法的問題。不同國家的做法大不相同。

不同的國家對待條約和習俗是不同的。

條約在不同國家的適用實踐是不同的。

國際法和國內法之間沖突的解決在條約和習慣方面也有所不同。

第三,國際法在中國的適用

1憲法雖然有原則立場,但沒有統壹規定。

在民商事範圍內,我國締結的條約和國內法的不同部分可以在我國直接適用。(有保留的條款除外)

3其他範圍:憲法和基本法的規定不明確,需要具體問題具體分析。

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