壹個因素是對刑法不同價值取向的認同。
刑法觀念可以說是刑法和刑事司法的壹個根本問題，也是我們刑法立法者和刑事司法人員首先要從思想上解決的壹個根本問題。從根本上說，我們的刑事司法活動是在壹定的刑法理念指導下進行的，這種理念決定了我國刑法立法者和刑事司法人員的根本價值取向，因此也從根本上決定了我國刑事立法和司法活動的基本面貌。
刑法觀念是指對刑法的價值、功能、目的、任務、基本原則等刑法基本問題的根本觀點和態度。在刑法史上，大致有權力本位刑法與權利本位刑法、民族主義刑法與民權刑法之分。權力本位刑法觀又稱國家主義刑法觀和權威主義刑法觀；權利本位刑法觀也稱民權刑法觀和自由主義刑法觀。前者立足於刑法的社會保護功能，因而極度強調國家利益。它所針對的對象是公民個人，它所限制的是公民的自由。公民只是刑法的客體和對象。後者基於刑法的人權保障功能，所以極其強調公民自由，是針對國家的，受國家及其刑罰權的限制。
總的來說，現代刑法在其基本立場上承認並堅持權利本位的刑法觀。因此，刑法只能是以保護公民權利和自由為核心，以公民自由最大化和嚴格限制國家行為為目的的良性法律，國家刑罰權只能是個人自由的有力保障，而不是相反。這種刑法觀無疑對我們的刑事立法和司法活動具有重要的指導意義。
第二個因素是對刑法功能基本特征的理解。
所謂刑法的功能，是指刑法在社會中能夠和應當發揮的作用或效果。壹般來說，刑法功能的理論分類有兩種:壹種是將刑法功能分為三種，即行為規範功能、秩序維護功能(法益保護功能)和自由保障功能；二是將刑法的功能分為兩類，即刑法的保護功能和保障功能。
刑法的行為規範功能是指刑法具有規範和約束人們行為的功能。這種功能的基本原理是刑法通過否定評價(即評價功能)，命令人們作出不實施犯罪行為的意誌決定(即意義決定功能)，來規範和約束人們的行為。
刑法的秩序維護功能是指刑法具有維護社會公共秩序的功能。這壹功能的原理包括兩個方面:壹是法益保護，刑法依靠剝奪生命、自由、財產權等強制手段來發揮法益保護的作用。第二是制止和預防犯罪。
刑法的自由保障功能是指刑法具有限制國家刑罰權的發動，從而保護國家人身自由的功能。這壹功能的原理是:刑法明確規定了什麽樣的行為是犯罪，犯罪部門受到什麽樣的處罰，從而有效限制了國家刑罰權的任意發動。從這個意義上說，刑法是“好公民的大憲章”，是“罪犯的大憲章”，是“囚犯的大憲章”。我國有學者抱怨資產階級國家壹直堅持“法治的本質特征是限制官方權力”的立場；而我們社會主義國家，卻變本加厲地強調“專政，嚴打，規範民眾”。政府和司法機關基本上為所欲為，不隨意執法甚至超越法律，違法亂紀。這個問題確實值得我們思考。
第三個因素是對犯罪功能的理解。
犯罪是絕對醜惡和消極的，還是具有相對的，甚至是非常有限的積極意義的因素？在壹般理論中，主張犯罪原因和犯罪功能(犯罪功能)具有兩面性。壹方面，許多引發犯罪的因素不壹定是阻礙社會發展的消極因素，而有利於社會發展的因素也可能成為引發犯罪的因素。例如，生產力的快速提高可以促進社會的物質文明，改善人們的生活，但也可能導致物質文明和精神文明的不和諧，刺激大量的犯罪。競爭機制作為市場經濟的驅動力，可以促進資源的有效配置和生產力的提高，但也可能驅使人們追求非法利潤，進而實施經濟犯罪。另壹方面，犯罪的功能也具有兩面性，即犯罪在本質上是邪惡的、危害社會的、侵害法益的，但也具有壹定的社會代謝功能和緩解社會緊張的促進功能。犯罪作為壹種社會新陳代謝現象，形成了壹個永恒的悖論:在微觀層面危害社會，在宏觀層面促進社會發展。馬克思主義的基本觀點也認為，犯罪不是絕對醜陋的，而是有其特定歷史烙印和相對熱情的東西。比如，在政府當局眼裏，革命行為是壹種“醜陋的、消極的”東西，但在革命者和人民群眾的判斷裏，革命行為是壹種“美好的、積極的”東西——而事實上，革命行為應該說在人類歷史長河中具有明顯的“積極作用”。比如，就現實生活中的“計算機犯罪”而言，它的作用並不完全是消極的，而是有積極的壹面；而且壹些電腦公司還成立了“挑戰圈”，公開鼓勵那些“黑客”攻擊，以實現電腦技術尤其是電腦安全防範技術的升級——這可以說是電腦犯罪相對積極的壹面。正是在犯罪具有有限(甚至極其有限)的、相對積極的功能的前提下，馬克思主義經典作家們才說過:犯罪創造了警察、檢察官、法官和法學教授。這些啟示是:由於社會生活、犯罪現象和犯罪功能的極端復雜性，在刑法立法和司法過程中必須慎重權衡，必須反對極端片面性。
第四個因素是對犯罪規律的認識。
西方許多學者認為犯罪是人類社會的壹種現象。如意大利學者菲利認為:“犯罪是人類學因素、自然因素和社會因素相互作用形成的社會現象。”菲利普還提出了著名的犯罪飽和理論:“犯罪飽和理論是指每個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪是由自然和社會條件造成的，它們的質量和數量與每個社會集體的發展相對應。”在中國，許多學者認為犯罪是人類社會不可避免的伴生現象。甚至有學者提出，犯罪是人類必然的、自然的傾向，而“不犯罪”是偶然的、不正常的現象；所以，與其把犯罪原因作為壹種必然現象來研究，不如把“不犯罪”作為壹種特殊現象來研究:為什麽有些人在同樣的情況下卻不能犯罪？
另外，有些行為是不是犯罪，是由特定歷史條件和特定人的認識決定的。在壹個時間和地點，他們被視為犯罪，但在另壹個時間和地點，他們不被視為犯罪。比如《投機倒把》中的長途販賣、懸賞中介行為，在舊刑法中是重罪，但在現行法律體系下卻是合法的、有益的、人人稱道的。墮胎在我國並不違法，相反，它在很大程度上是壹種鼓勵執行計劃生育政策的行為，但在其他壹些國家，墮胎是壹種犯罪行為。那麽，如何評價“投機倒把”和墮胎，這涉及到人們對犯罪現象和刑法的認識。
第五個因素是“社會危害性”的判斷。
眾所周知，對某種行為進行犯罪化，是以該行為具有社會危害性為前提的。只有當行為具有社會危害性時，我們才能說我們有合法的依據對其定罪，這是壹個基本的道理。
這裏我以經濟犯罪為例來說明社會危害性的判斷。在我看來，經濟犯罪在判斷所有犯罪尤其是傳統犯罪的社會危害性方面頗具代表性；研究經濟犯罪的犯罪化基礎及其社會危害性的判斷具有重要意義。因為眾所周知，與殺人、搶劫、盜竊、強奸等“自然犯罪”相比，經濟犯罪基本上屬於“法定犯罪和行政犯罪”，因此具有非常鮮明的主觀意誌色彩。那麽，對於經濟犯罪的刑事立法和刑事司法，就必須越來越慎重地判斷“社會危害性”。
事實上，經濟犯罪中的許多犯罪並不是天生的犯罪，它們只是特定歷史條件下強制性法律的結果，具有濃厚的“強制性法律”色彩——可以說，它本身並不壹定是犯罪，人們並沒有天然的厭惡和反感；它之所以成為犯罪，只是因為人類法律的硬性規定和立法者主觀意誌強加於這種行為的結果。比如舊刑法中提到的“投機倒把罪”，包括長途販賣和有償中介，在當時簡直是十惡不赦的罪名，而且處罰也不輕(最嚴重的可判死刑)；但在今天，這些行為不是犯罪，而是大家都理解和欣賞的行動，當然值得鼓勵。再比如:虛報註冊資本罪、非法經營同類業務罪、高利放貸罪、非法發放貸款罪、逃匯罪、洗錢罪、虛開增值稅專用發票罪、侵犯商業秘密罪、非法經營罪等。，都是由於法律的硬性規定；如果沒有公司法、金融法、不正當競爭法、刑法的特別規定，人們也不壹定會把它們當成犯罪。
不過話說回來，立法者可以不顧國情、人情、法理，隨意犯罪嗎？顯然不是。就經濟犯罪而言，立法者在決定是否將某壹特定行為視為犯罪時，應考慮對社會危害性的判斷、對刑法功能的理解、對犯罪功能的認識等因素。其中，首要考慮的大概應該是行為的社會危害性的判斷。
那麽，如何判斷行為的社會危害性呢？我認為，從理論上講，這種社會危害性判斷壹般應該從判斷對象、判斷主體和判斷標準三個方面進行分析:
1.論社會危害性的判斷對象
2.判斷社會危害性的主體。
3.判斷社會危害性的標準。
第六個因素是對懲罰函數的理解。
壹般認為，刑罰的功能有兩種:壹般預防和特殊預防。然而，刑罰功能面臨的第壹個問題是:刑罰是萬能的嗎？稍微分析壹下，我們就知道，懲罰不是萬能的。而且，人類的歷史實踐，尤其是酷刑的實踐已經證明，不可能通過懲罰來消滅犯罪。這就涉及到懲罰的功能了。在這方面，我們需要密切關註兩個問題:
壹個問題是，我們打算定罪的行為能否通過刑法手段得到有效遏制。“可行性原則”。懲罰不是萬能的。對於某些犯罪，懲罰手段不能起到預防作用或者作用極其有限。比如壹些激情犯罪，政治或宗教犯罪，很多快感犯罪，還有壹些無受害人犯罪(如賭博、賣淫、毒品犯罪、同性戀等。)，刑事處罰基本上或僅在很小程度上具有抑制犯罪的功能。所以不要迷信刑罰，以為刑罰可以解決壹切經濟犯罪問題。
另壹個問題是，這種行為能否通過刑法手段得到有效遏制。即必要性原則或最後手段原則。因為這種手段對人性的殘酷、破壞和違背，比如剝奪人身自由、剝奪財產甚至剝奪生命，這種手段本身就是非常殘酷和具有破壞性的。因此，國家及其立法、司法機關應當堅持“刑罰壓制、刑罰謙抑”的原則，不得濫用刑罰手段；在認定犯罪時，只能將那些嚴重違法、危害極大、必須予以處罰的行為規定為犯罪，不能亂加處罰，或者合理確定犯罪數額和對犯罪的處罰數額。在這方面，更有說服力的現象是刑事政策中的“恢復性司法運動”，它起源於北美，並迅速席卷全球。它主張用預防性和恢復性刑事政策取代懲罰性和報復性刑事政策，並通過將大量罪行非刑罪化和創建替代刑事司法的社會機構來限制刑事司法活動的範圍。這種刑事政策思想對我們很有啟發。為此，我國有學者建議引入“刑事和解制度”(本質上與“恢復性司法運動”相同)。更深層次的，還涉及到“執法動機和執法效益”的問題。原則上要盡量使用最少的司法資源，避免最大的經濟損失，獲得最大的社會經濟效益。這就要求我們在刑事立法和司法過程中，堅持“必要性原則”或“最後手段原則”，慎重、認真、嚴肅地權衡。
其實之所以要強調刑罰手段的最後和最後手段，是因為刑罰手段本身就是壹把雙刃劍，往往伴隨著暴力的誤導和誤殺無辜的危險。比如，在世界各國，任何壹個完整的刑事司法體系都是以冤假錯案為必要的司法成本的。即使在美國，執行死刑的人數也很少，但報告認為，美國的死刑有相當壹部分是錯案，也就是說，所謂的“死囚”實際上是被誤殺的。在我們的生活中也是如此:案情復雜，有時模棱兩可，我們雙方的意見都不是絕對的，都不是唯壹的“真理”，所以我們司法人員只能選擇相對合理公正的處理方式；正義不是萬能的。司法人員，包括我們的警察、檢察官、法官、我們的學者，都是人性中的弱者，沒有人能做到全知全能。所以在辦案的時候要謹慎，謙虛，謙虛。當然，有些案件本身證據有問題，有些案件定性有問題，但我們要盡量兩方面都聽。
第七個因素是大眾文化(人)對犯罪的態度。
有學者指出，刑法規範實際上是文化規範。這是非常合理的。比如，美國的文化和歷史傳統對犯罪非常寬容，甚至很多美國人認為罪犯只是“見義勇為的英雄”，很多人崇拜敢於破壞社會普遍遵守的“規範”的人。這在早期的美國“西部牛仔片”和其他“美國大片”中可以說是隨處可見。近年來，雖然“校園槍擊事件”、“9.11恐怖事件”等壹系列重大事件接連發生，但美國不得不重新思考其刑事對策，特別是加大對恐怖活動的打擊力度；但總的來說，美國的刑事政策並沒有發生質的變化，並沒有對犯罪進行所謂的“瘋狂打壓”(但美國對外國的制裁似乎有點“瘋狂打壓”，比如對伊拉克、阿富汗等國家和人民的“懲罰”措施比較極端)，即仍然保持著遏制犯罪的理性和理智態勢，仍然註重保護本國公民的人權和社會安寧。然而，中國的情況非常不同。總的來說，中國有“患得患失，除惡務盡”的文化傳統。今天，距離我們壹次又壹次開展打擊犯罪的“嚴打”已經過去了20年。有的省份還推出了“颶風-A”到“颶風-G”的戰役(真不知道哪個字母會繼續，哪個“颶風”會結束)，壹定不能把罪犯活活吃掉，才能解決這個“邪氣”。這種“心態”實在是不理性，不理智，直接導致了我國刑法的制定之苛刻，法網之密，甚至壹些特殊案件的法外處決。也導致我國刑事訴訟法在更大程度上照顧了打擊犯罪的需要，卻沒有考慮到保護公民的人權，尤其是缺乏對偵查的限制，強制措施濫用頻繁等等，弊端太多。不過我相信以後情況會逐漸好轉的。我國很多學者和司法工作者壹直在呼籲“刑法法治化”和“憲法刑法化”——這也從壹個側面說明，我國人民正在逐步走向對犯罪的寬容、理解和理智，但路還很長。
第八個因素是對待人文關懷的態度。
有學者認為，犯罪及其懲罰問題實際上主要是壹個人文態度問題，而不是壹個客觀的科學問題——這涉及到“人文與科學”的關系和爭論。刑法的人性突出表現在“人性假設”具有先在性和基礎性的意義。特別是人性善與人性惡的假設，理性人與非理性人的界限等。，已成為刑事犯罪化、重刑化、輕緩化、刑罰個別化和刑事政策制定的基本人文理論基礎。比如中國古代講究“重典治國”、“亂世用重典”；而現代刑法思潮主張刑罰輕緩化、刑罰人道化、教育刑、社會防衛思想、刑罰個別化等，都是不同人性假設和人文主張的結果。其中，最典型的問題是死刑:現代世界趨勢是廢除死刑並嚴格限制，有些國家在廢除死刑後又恢復了死刑，但主流仍是廢除；而中國基本上大量適用死刑，數量不詳。所以有學者質疑:“人頭和石頭哪個更值錢？人皮和貓皮哪個更高貴？人頭值多少錢，多少錢可以買壹個人頭？”應該說，這些問題確實很尖銳。前段時間美國執行了壹個死刑，引起全國關註。新聞媒體報道的規模絕對不亞於“9.11事件”。可見，美國政府和民眾對死刑的執行是非常謹慎的，哪怕只是個案。但是，恐怕我們對死刑的執行已經習以為常了，尤其是在“嚴打”的過程中，我們覺得死刑的判決和執行純粹是“自然而然”的。
第九個因素是刑法價值的平衡。
從上面的分析可以看出，是否將某種行為確定為犯罪，是否規定刑罰，規定什麽樣的刑罰，打擊犯罪與維護秩序、保障人權之間，總是存在矛盾和沖突的。在中間和中間之間取得平衡真的很難。按照系統科學的說法，“只有好，沒有最好”。因此，刑法的制定和適用確實需要我們權衡利弊。
關於刑法價值的中性取向和中與中的平衡，筆者的基本立場是刑法價值判斷的視角可以是多面的，對刑法所追求的正義、自由、秩序等價值目標的肯定，以及對刑法價值的保護功能、保障功能等功能價值的理解，都包含著深刻的見解，但這些價值目標與功能價值的沖突需要理性的重新整合，以呈現壹種價值整合的最優狀態，我們稱之為。刑法價值的這種價值取向必須是理性的，因為它既要全面(但不是完全)實現各種價值目標的內容，又要全面協調各種價值目標之間的矛盾關系，從而實現整體價值目標的最大化。這種理性的法律價值取向應該是法律價值中立。從理論上講，法律價值中立是壹種與價值非中立或價值傾向相對立的價值取向，即法律不傾向於任何個人、群體、政黨或階級的價值好惡，而是忠實地表達所有社會主體的* * *相同的價值需求，是基於* * *原則的矛盾主體需求的* * *同化的抽象。現代法律的價值取向必須是中性的，這是由現代法律的本質特征決定的。現代法律作為具有相同需求的社會主體的規範，是現代社會最普遍、最基本、最高的社會規則。現代法律作為政治社會與市民社會之間平衡矛盾、減少摩擦的“契約”，作為協調社會關系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規則，是立法者以正義為邊界對主體的需求和行為設定的寬容規則。根據權利刑法觀，現代刑法也是社會制約國家權力、國家管理社會的基本規則，也是以主觀自願的法律意識為保障，以國家強制力為後盾，通過履行義務來實現權利的社會規範。簡而言之，現代刑法是體現社會正義的價值中立的社會規則。因此，作為現代法律體系中的基本法律，刑法的價值取向必須遵循並充分反映和體現現代法律價值取向的壹般規律，即價值中立。這種刑法價值中立的含義應該包括以下三個基本內容:壹是正義與功利的有機和諧，而不是只強調壹個而忽視其他；二是合理兼顧保護功能和保障功能，而不是只重視壹個或忽視另壹個；第三，工具主義和目的論的理性統壹，而不是只著眼於世俗和實用的工具主義。因此，刑法應當“中立”地關註和平衡正義與功利，努力使二者處於理性和諧的融合狀態。其次，刑法的功利性也要求力求公正。這種正義突出體現在以下命題中:刑法必須“中性地”兼顧保護功能和保障功能，以促進兩種功能的協調與和諧。從本質上講，刑法兩大功能的沖突與刑法正義和功利價值的沖突是壹致的。因此，總的來說，刑法對這種沖突的解決仍然必須是“中道平衡”，而不應該是偏袒的選擇。當然，刑法兩大功能的充分實現和協調只是壹種價值取向的理想狀態，現實生活中難免有落差；但我們不能否認，刑法“應該”以中立的方式兼顧這兩種功能。
我國現行刑法是根據我國仍處於社會主義初級階段的現實和現階段建設社會主義市場經濟的需要，根據我國大多數人民群眾對客觀規律的認識(特別是對刑法的認識)和人文關懷的態度，為了維護國家和人民的利益，規定哪些行為是犯罪，應當負什麽刑事責任，應當判處什麽刑罰的法律規範的總和。