根據當事人約定與否，違約損害賠償可分為約定損害賠償和法定損害賠償。
商定的損害賠償
(1)約定損害賠償的概念和意義
所謂約定損害賠償，又稱約定損害賠償、約定損害賠償，是指合同當事人在訂立合同時，事先約定壹方違約造成損害賠償的計算方法或者向對方支付壹定數額的金錢。通常由於訂立合同時損失範圍難以確定，當事人只能在合同中約定損害賠償的計算方法，不宜約定固定的賠償金額。損害賠償可以用金錢或非金錢的方式來確定。
約定損害賠償包括兩種情況:壹是當事人在合同中約定損害賠償的條款；第二，合同沒有約定的，在合同成立後、履行前協商達成損害賠償的協議。約定損害賠償的根本特征是它是預先確定或約定的。約定的損害賠償由當事人在合同中或者在合同成立後達成的補充協議中預先確定。它不同於違約後當事人協商確定的救濟方式。違約後，當事人也可以通過協商確定救濟措施和賠償金額，但這種方式只是事後賠償，不是約定賠償。
約定損害賠償作為壹種違約賠償方式，其重要特點是有利於在壹方違約給另壹方造成損害時及時解決賠償問題。違約後，確定實際損害，特別是可得利益的損失非常復雜，計算賠償金額需要花費大量的時間和費用，延長了訴訟時間。通過讓當事人事先約定賠償，可以使受害人得到及時賠償，解決當事人之間的糾紛。同時，預定損害賠償條款的存在不僅可以促使債務人認識到違約後自己可能承擔的賠償金額，從而正確履行合同，還有助於減少訴訟。違約後，當事人可以直接依據該條款主張賠償，無需訴諸法院確定賠償金額；而且滿足受害人的要求，從法律上承認約定損害賠償條款的效力，也有利於鼓勵交易。因為對於雙方來說，該條款的存在可以明確雙方未來的責任範圍，使其清楚自己所承擔的風險，降低了違約責任的不確定性，有利於督促雙方履行合同，完成交易。
鑒於上述，約定損害賠償是各國合同法普遍認可的壹種賠償方式，體現了當事人意思自治原則(契約自由原則)。合同規定的權利和義務由當事人依法自由設定。當事人可以在法律規定的範圍內自由安排和處分自己的債權債務，也可以就違約損害賠償預先作出安排。在賠償方式上，我國《民法通則》和《合同法》均將約定損害賠償放在首位，並鼓勵當事人事先約定賠償的計算方法。
約定損害賠償的效力
中國法律允許當事人就損害賠償條款達成壹致，並承認其在違約後的效力。然而，對其效力的法律承認並不意味著各方有絕對的自由商定賠償條件。實踐中，當事人可能會濫用契約自由原則，約定壹個過高的賠償金額條款，將協議變成賭博；當事人也可能約定壹個金額較低的賠償條款，使該條款形同虛設。為保證契約自由原則的實現，應允許法院或仲裁機構介入約定的賠償條款。
值得註意的是，我國《合同法》僅規定，約定的違約金數額過低或者過高的，法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增減，但並未規定對約定的損害賠償條款進行幹預。這是否說明法院或仲裁機構的介入沒有法律依據？我們認為，當事人完全可以依據前述《合同法》關於變更或可撤銷合同的規定，請求法院或仲裁機構介入約定損害賠償條款。也就是說，如果當事人有確鑿的證據證明約定的損害賠償條款構成顯失公平，法院或仲裁機構可以應當事人的請求變更(增加或減少金額)或撤銷該條款。明顯不公平的條款包括很多情況，比如約定的金額過高或者過低，或者約定的損害賠償額的計算方法極不合理。當事人要求修改或者撤銷條款時，應當承擔舉證責任，證明該條款符合顯失公平的要求。
在實踐中，還應嚴格把握約定的賠償條款是否構成顯失公平，否則，只要當事人提出請求，變更這些條款就會使約定的賠償條款失去意義。因為約定的賠償條款畢竟是預先確定的，不可能和實際損害完全壹樣；如果預定金額與實際損害略有出入，約定的賠償條款就失去了存在價值。法院或仲裁機構對約定損害賠償條款的幹預必須基於當事人的主動請求。如果當事人沒有主動提出請求，則說明其自願接受了這些條款，這些條款自始至終有效。
法定損害賠償
所謂法定損害賠償，是指當壹方違約給另壹方造成損失時，按照法律規定的方法計算賠償金額進行賠償。這裏所說的法律，既包括合同法，也包括其他關於違約賠償的法律(包括行政法規)。
損害賠償的法定方法壹般在當事人事先沒有約定損害賠償或者違約金的情況下使用。其根本特征在於其合法性，即由法律直接規定。在法定情形下，法律不僅規定了違約賠償的條件和範圍，還規定了賠償的計算方法。特別需要註意的是，在當事人沒有約定賠償的情況下，有些法律還規定了賠償限額，主要是運輸合同中對承運人的最高賠償限額。如果超過這壹限額，違約方不承擔賠償責任。所以，從這個角度來說，雙方事先約定損害賠償或者違約金比較好。
約定損害賠償與法定損害賠償的關系
約定損害賠償的預定性或合意性表明它不同於法定損害賠償。雖然約定損害賠償的範圍可能與實際損害賠償的範圍不同，但也是以違約和損害賠償的發生為前提的。壹般來說，從法律規定的精神來看，損害賠償的主要形式應該是約定損害賠償。法定賠償金只有在沒有約定賠償金或違約金的情況下才適用。換句話說，約定損害賠償應優先於法定損害賠償。約定的損害賠償通常優先於
該規則是合同自由原則下合同優先規則的具體體現。當事人有約定的，無論法律是否規定損害賠償，都應當按照約定進行賠償。
但需要指出的是，在法律有規定的情況下，產生約定損害賠償是為了彌補法定損害賠償的不足。也就是說，由於法定損害賠償往往需要與實際損害賠償完全壹致，債權人往往很難證明損害賠償的範圍，法院或仲裁機構在計算損害賠償的範圍時也會遇到困難，而約定損害賠償的數額就解決了這個問題。特別是在相關法律規定了賠償限額的情況下，法律允許當事人約定損害賠償優先於法定損害賠償。
原則上，約定損害賠償和法定損害賠償在性質上是相互排斥的。也就是說，如果當事人約定了損害賠償或者違約金，只要這些條款符合生效條件，就不應該再適用法定損害賠償。受害人在獲得約定的賠償後，根據相關法定賠償規定，不應要求賠償其他損失。但在特殊情況下，這兩種補償也可以同時存在。例如，在壹些合同中，當事人只約定了違反某項合同義務的賠償措施，而沒有約定違反其他主要義務的賠償措施。這時，在這些侵害行為發生後，可以申請法律賠償。