壹、涉外勞動合同糾紛的司法現狀
1，涉外勞動合同糾紛案件呈逐年上升趨勢，現行法律規定極不完善。
中國加入WTO後，隨著跨國投資的增加，在中國工作的外國人和在國外工作的中國人越來越多。據上海媒體報道，2004年初至2005年4月底，上海市工會系統法制機構為8100多名外商投資企業職工提供了法律服務，其中勞動爭議仲裁、訴訟和非訴訟調解案件331件，信訪298件，法律咨詢6200多件。從仲裁、訴訟等司法程序中的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛通常涉及的問題焦點是應適用哪個國家的法律進行調整，以及在解決此類糾紛時我國勞動法是否適用於這些勞動者，在處理此類糾紛時是否只能適用我國勞動法。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會還是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不決，因為我國缺乏完善有效的調整涉外勞動關系的法律制度。
2、涉外勞動合同糾紛的審判層次低，不利於案件的公正審理。
根據最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱最高法院《關於勞動爭議的解釋》)第八條規定，“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。”人民法院的規定壹般認為涉外勞動合同糾紛屬於勞動爭議，由基層人民法院進行壹審。但根據2002年3月1日生效的《最高人民法院關於涉外民商事案件訴訟管轄若幹問題的規定》(以下簡稱《最高法院關於涉外民商事管轄的規定》)，第壹審涉外民商事案件壹般由國務院批準的經濟技術開發區人民法院或中級人民法院審理。據此，筆者認為，涉外勞動合同糾紛屬於涉外民事案件，應由開發區人民法院或中級人民法院依照該規定審理。但根據特別法優於壹般法的原則，應當適用最高法院關於勞動爭議的解釋，基層人民法院應當是壹審。由此，在司法實踐中形成了涉外勞動合同糾紛雖然是涉外民事案件，但首先由基層法院審理的現象。這種現象的形成不利於涉外勞動合同糾紛的公正審理。原因在於，最高法院《關於涉外民商事案件管轄的規定》生效後，基層人民法院(開發區人民法院除外)不再受理涉外民商事案件，其審判經驗和對法律條文的理解不足，直接導致在審理涉外勞動合同糾紛案件中的法律適用，不利於案件的公正審理。
第二，我國適用勞動合同履行地法律。
勞動合同履行地中國的涉外勞動合同糾紛，是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的壹方為外國企業或外國自然人(指具有外國國籍的人或無國籍人)。有三種:1，用人單位為中國企業(含外商投資企業)，勞動者為外國自然人，即通常在中國就業的外國人；2.用人單位為外國企業，勞動者為具有中國國籍的人員；3.用人單位為外國企業，勞動者為外國自然人。另外，在非法打工的情況下，司法機關不接受當事人的請求是否合適？勞動合同法律適用條款的法律效力值得研究。
1，中國的勞動法規適用於外國人在中國就業。
我國《勞動法》第二條明確規定，我國的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用我國《勞動法》。這裏所指的企業包括國有企業、集體企業、外商投資企業、私營企業和外國企業；這裏的工人包括外國人。根據勞動部、公安部、外交部、外經貿部1996聯合發布的《外國人在中國就業規定》，在中國就業的外國人應當依法與中國用人單位訂立勞動合同。用人單位與受聘外國人發生勞動爭議，應當依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。
但目前在華外國人無法參加社會保險，享受社會保險待遇。(據報道，只有蘇州開始為外國人提供社會保險。)雖然勞動合同規定用人單位將為外國人提供養老、失業、醫療、公積金等國家規定的綜合保險，但商業保險附加的條件很多，導致外國人有時無法獲得醫療費用的補償。壹旦雙方發生糾紛，用人單位是否應該承擔此類費用？如何承受往往成為審判中的難題。
雖然我國勞動法規定外國人與在華用人單位之間的涉外勞動合同糾紛應由我國勞動法處理，但由於勞動法律法規極不完善，涉外勞動合同糾紛實際上沒有法律依據。
筆者認為，在外國人與中國境內用人單位發生涉外勞動合同糾紛的情況下，外籍勞動者應享受不低於中國國民的社會保險待遇。至於司法實踐中，由於法律不完善導致沒有法律依據也是正常現象。我們知道，社會的發展總是推動著立法活動。對於現階段出現的這些新類型的案件，需要我們的法官大膽創新，制定法律，正確理解、適用和發展法律的基本原則，以適應發達的社會，最終對案件做出積極的裁判。
2.外國企業與中國境內勞動者發生的涉外勞動合同爭議，按雇傭關系處理。
根據我國《勞動法》第二條規定，我國企業與勞動者因履行勞動合同發生的勞動合同爭議，適用《勞動法》。如上所述，該法第二條所稱在華企業包括外國企業(即外國企業或者外國經濟組織駐華代表機構等。).因此，壹般認為，在華外國企業與勞動者之間的勞動合同糾紛屬於我國勞動法調整的範圍。但最高法2004年6月5438+10月發布的《最高法關於審理勞動爭議案件司法解釋的征求意見稿》第四條“不符合《勞動法》第二條規定的職工提供服務或者提供勞務發生的下列爭議，按照雇傭關系處理，(五)外國企業或者其他組織常駐中國代表機構與被雇傭的中國公民之間的爭議。”雖然上述司法解釋尚未正式通過生效，但對《勞動法》第二條的規定已經有所突破，其立法意圖非常明確。
由此可見，外國企業與中國國籍勞動者在中國發生的勞動合同爭議，依據中國法律處理，但不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律法規，而傾向於按雇傭關系處理，適用雇傭關系的法律規定。
3.最密切聯系原則適用於外國企業和外國工人。
外國企業與外籍工人在中國境內因履行勞動合同發生糾紛，壹方當事人向我國司法機關提起訴訟，如何適用實體法？傳統觀點認為，我國勞動法適用於外國企業與外國自然人在我國發生的涉外勞動合同糾紛，理由是勞動法第二條的規定。但我們看到，最高法院關於勞動法的解釋草案，在外企與中國公民勞動合同糾紛的法律適用上有所突破。
因此，筆者認為，外國企業與外籍勞動者之間的涉外勞動合同糾紛的準據法，應當根據我國《合同法》關於涉外合同的準據法，適用最密切聯系原則來確定。原因是:
1)勞動關系與人息息相關。根據國際私法理論，在與人有關的國際法律沖突中，應適用其本國法律。
2)我國《勞動法》第二條規定的法律適用範圍，基本采取的是勞動合同履行地法律適用原則，即只要勞動合同爭議發生在我國，都屬於《勞動法》的調整範圍。隨著改革開放、人員流動和跨國投資的發展，司法現實對這壹法律適用原則提出了嚴峻挑戰，最高法院關於勞動法的解釋草案對適用範圍的突破就是明證。
3)當勞動法的公法屬性與涉外合同糾紛法律適用中的最密切聯系原則發生沖突時，既要強調勞動法的公法屬性，又要降低對勞動者合法權益的保護。如果適用最密切聯系原則更有利於保護勞動者的合法權益，則應適用這壹原則。
4.外國人在中國非法打工值得商榷，司法機關不會受理。
外國人在中國非法就業，是指外國人未經中國政府主管部門批準和外國人在中國就業許可，違反我國有關規定，為中國境內的用人單位提供勞動並獲取報酬的行為。外國人在中國非法工作時，外籍勞動者與用人單位因履行勞動合同發生的爭議，屬於涉外勞動合同爭議。如果壹方就此涉外勞動合同糾紛向中國勞動仲裁委員會和人民法院提起訴訟，根據《山東省高級人民法院關於審理勞動爭議案件若幹問題的意見》第10條“外國人和港澳臺人員未經批準來我省就業，與用人單位發生的勞動爭議，人民法院不予受理”。勞動仲裁委員會和人民法院規定不予受理的。主要原因是外國人在中國非法工作，違反了我國涉外勞動法的強制性規定，其非法權益不受我國法律保護。
筆者認為，這樣做雖然有壹定的道理，但確實可以通過不保護非法利益的合理預期來達到相對制裁非法行為的目的。但是，我們也應該看到這壹規定的歷史局限性。
首先，外國人在中國非法打工的情況很不壹樣。他們與在中國合法工作的外國人的唯壹區別是中國政府頒發的外國人在華就業證。如果是因為用人單位的原因，應當由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院受理涉外勞動合同爭議。
其次，他山之石可以攻玉。據報道，韓國從1980年代後期開始不斷湧入外國勞工，主要從事3D產業。根據韓國《出入境管理法》的滯留資格規定，外國勞工可分為合法雇員、產業技術研修生和非法滯留勞工。韓國的產業技術研修生制度是1991年後實行的。由於學員工資低，出國費用高，很多人離開培訓崗位非法就業。因此，外國工人的人權問題引起了韓國學者的關註。從事3D行業的外國工人容易受到工業災難的影響。事故發生後，能否依據《工業災害保險法》獲得賠償，成為受害者生活保障的關鍵。1995韓國大法院在勞動法中規定了非法居留者的身份，現在產業技術研修生和非法從業者成為了產業災害賠償保險法的保護對象。目前，韓國正在起草外國人勞動保護法草案，相信外國勞動者的人權保護制度會逐步完善。與韓國對非法居留者的勞動保護以及近年來的立法活動相比，我國司法機關處理非法雇傭外籍勞動者產生的涉外勞動合同糾紛的方式過於簡單，值得商榷。
5、法律適用條款的法律效力
目前，涉外勞動合同糾紛法律適用條款的法律效力尚不明確。主流觀點認為，勞動法具有公法性質，在壹國具有強制性，不能排除供當事人選擇。因此，發生在中國的勞動合同糾紛應適用中國勞動法。還有壹種觀點認為，我國《合同法》第126條明確規定:“涉外合同的當事人可以選擇處理合同糾紛適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。勞動爭議仲裁委員會或者人民法院在處理涉外勞動合同爭議時，首先應當確定當事人是否就合同和處理合同爭議適用的法律達成了協議，根據中國法律該協議是否有效；當事人不選擇法律處理合同糾紛的，應當在綜合分析全案的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯系的國家的法律，通常是勞動合同履行地國家的法律。當事人選擇或者法院根據最密切聯系原則確定適用我國法律的，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。但無論是基於當事人的選擇，還是勞動爭議仲裁委員會或法院根據最密切聯系原則確定的處理勞動合同爭議的法律為外國法時，該外國法的適用結果不得違反我國的公共秩序。筆者認為，勞動法相對於合同法是特別法，當特別規定與壹般規定不壹致時，適用特別規定；有些學者認為應該適用合同法，理由是新法優於舊法，我不敢茍同。但是勞動法本身的規定確實急需修改。
第三，中國境外適用勞動合同履行地法律。
勞動合同在中國境外履行的涉外勞動合同糾紛，是指勞動合同的主體是中國境內的企業或自然人，但勞動合同在中國境外履行。其主要表現為:1，涉外船員勞動合同糾紛；2.勞務派遣公司與中國境內用人單位之間的勞動合同爭議；3.中國企業境外人員與中國派遣企業之間的勞動合同糾紛；以上三種情況的涉外勞動合同糾紛如何適用準據法和實體法，需要註意。
1，外籍船員勞動合同糾紛的法律適用。
如果中國船員向在華外國船公司主張船舶優先權或工資，應該屬於涉外勞動合同糾紛案件。根據我國《海商法》規定，船員的工資必須依據《勞動法》或勞動合同產生才能擁有船舶優先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同，但與船東、光船承租人或船舶經營人(以下簡稱船舶經營人)沒有書面合同，那麽只有在船員與船舶的關系受勞動法調整或船員與船舶之間存在勞動合同關系的情況下，船員的工資請求權才有船舶的優先權。青島海事法院黃永忠在《船舶優先權理論與實踐若幹法律問題研究》中認為，“船員與船舶之間是客觀存在的勞動關系，應受勞動法調整”。但根據我國勞動法確立的“勞動仲裁優先”原則，勞動合同糾紛的解決似乎應該遵循“先仲裁，後起訴”的原則，不經過勞動仲裁程序的審理，不能直接提起訴訟。這樣，此類糾紛的當事人就不能直接向海事法院提起訴訟，而必須先向用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。在海事司法實踐中，國內海員勞務合同糾紛是否必須適用上述勞動法確立的“先仲裁，後起訴”原則，以及此類糾紛能否由海事法院直接受理解決，仍存在爭議。
而《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》和最高人民法院關於案由的規定，都使用了船員勞動合同糾紛的表述，但不視為船員勞動合同糾紛。雖然兩者只有壹字之差，但本質上是不同的。主要原因是目前大部分船員都是勞務公司派來的。簡單來說，船員勞動合同糾紛是因勞動關系產生的糾紛；但使用船員勞動合同糾紛的表述，是指船員與船公司之間的法律關系是勞動合同，勞動合同法律關系不受勞動法調整。
為此，國際勞工局在本世紀初制定了壹系列有關海員勞動的國際公約，我國政府正式承認了包括1984《海員協議條款公約》在內的13相關公約。這對於保護受雇船員的利益，保證協議的執行有了相應的保障。根據這些公約的規定，當發生協議糾紛時，被雇傭的船員可以依據與勞務公司或船公司簽訂的招聘協議，依據與船公司形成的事實勞動法律關系，起訴勞務公司。
筆者認為，涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的混合法律關系和船員與船公司的事實勞動法律關系，即在同壹訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由於海事訴訟的特殊性，不應適用外籍海員勞動合同糾紛訴訟程序中的“先仲裁，後起訴”原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規定。因此，訴訟競合可以有效保證海員利益得到充分的法律保護。
2.勞務輸出合同糾紛的法律適用；
在WTO的多邊貿易談判中，勞務輸出被列入服務貿易的第四種方式，即自然人的流動。作為壹種特殊的商品，對外勞務合作過程中不可避免地會出現各種糾紛。勞務輸出的制度設計為用人單位規避勞動法創造了“空間”。特別是派遣機構、用人單位和勞動者之間的法律關系，遠比勞動者和用人單位之間的法律關系復雜。此外，勞務輸出地(合同履行地)壹般在國外，其法律適用關系復雜。壹旦產生糾紛，很難處理，不利於勞動者維權和維權。
我國對外貿易經濟合作部、勞動部(外經貿部1994-10-25[1994]654號)在《關於加強對外勞務人員合法權益保護的通知》中規定，“對外勞務和企業應遵循《中華人民共和國勞動法》等有關法律法規。當我國外派勞務人員的合法權益受到侵害時，外派勞務企業應根據勞務合作合同的規定與境外雇主協商，及時解決。協商不成的，按照勞務合作合同約定的適用法律辦理。簽訂勞務合作合同時未選擇適用法律的，按照項目所在地和勞務實施地的法律或國際慣例辦理。”由此可見，我國政府對勞務輸出的法律適用基本上是勞動法、合同選擇適用法、勞務實施地法律和國際慣例。但是，筆者認為這壹規定在法律適用上非常混亂。
首先，這壹規定要求派遣勞務的企業必須按照《勞動法》的規定與勞動者簽訂合同。當然認為應該適用勞動法，形成的法律關系應該是勞動合同法律關系；但壹般認為，勞動合同是壹種勞務法律關系，不同於勞動合同法律關系。
其次，該規定認可了在勞務輸出中，當事人可以選擇解決爭議的準據法，也可以適用勞務實施地的法律，但沒有規定適用的勞動法與勞務實施地的準據法發生沖突時如何適用(如下所述)。
再者，在勞務輸出的涉外勞動合同糾紛中，類似於外籍海員勞動合同糾紛中形成的混合法律關系，即勞動者與中國派遣企業的勞動合同法律關系和勞動者與境外雇主的事實勞動法律關系，勞動者可以依據與中國勞務合作企業的勞動合同起訴中國派遣企業，也可以依據與境外雇主形成的事實勞動法律關系起訴境外實際雇主。
3、中國企業派遣人員勞動合同糾紛的適用法律。
中國企業駐外代表機構與中國籍或外國籍受雇工人發生勞動合同糾紛，壹方當事人向中國司法機關提起訴訟，是否受理？可以適用外國法律嗎？根據我國《勞動法》第二條的現有規定，應予受理，適用我國《勞動法》進行審理。但由於這壹涉外勞動合同糾紛的合同履行地(勞務實施地)在中國境外，在社會保險、勞動保護、福利待遇等方面必然與所在國勞動法的強制性法律規定相沖突。，而且目前對其法律適用也沒有明確的法律規定，可以說是仁者見仁，智者見智。
第四，涉外勞動合同糾紛法律適用的原則
討論如何解決涉外勞動合同糾紛的法律適用問題，說到底就是解決涉外勞動合同糾紛的法律適用原則問題。通過本文的分析可以看出，我國涉外勞動合同糾紛的法律規定基本是空白。我國勞動法規定的法律適用原則是采用勞務實施地法律的原則，基本適用於國內勞動合同糾紛，也符合勞動法公法屬性的特點。對於涉外勞動合同糾紛，政府勞動主管部門在法律適用上的意見基本是矛盾的。
筆者認為，根據當前國際勞動法的發展趨勢，在涉外勞動合同糾紛中適用勞務實施地原則和最密切聯系原則所確定的準據法，不足以最大限度地保護勞動者在涉外勞動合同糾紛中的合法權益，而應適用最有利於保護員工利益的原則來確定合同的準據法。我們知道勞動法的核心是保護法，這也是由勞動者的弱勢地位決定的。國際勞動法的發展趨勢是日益加強對勞動者權益的保護，這已成為各國勞動法學者的共識。當根據最密切聯系原則確定的合同準據法不利於勞動者權益保護時，應註意勞動法律關系與壹般商事合同關系的區別，從法律適用的結果和保護勞動者的利益出發確定合同準據法。