19世紀末，中國民主革命風起雲湧。為了反抗革命，自強不息，挽救滿清統治，清政府無奈之下，頒布“變法”敕令，準備“立憲”，實行“新政”:“有千古經典，無壹成不變之規。壹般說來，長法有害，法之弊更甚。”它要求臣下“根據時局考慮各國法律”，修改新法，“服役期間通行中外”，“以同樣方式改革各國法律”。清末修律活動始於1902，當時沈家本、吳奉命修律，並負責修律館。在沈家本的主持下，特別是他在1907擔任修法部長兼高級顧問委員會副會長後，修法工作進展迅速。除了刪除大清律例，廢除酷刑，主要是開始編纂新法律。[2]
65438到1907的刑事民事訴訟法和大清新刑法出臺後爆發了所謂的“禮法之爭”。據當時直接參與辯論的內閣學士陳說:“新刑法草案是否應規定無夫通奸罪，是倫理上的還是法律上的，尚無定論。”“倫理學派”和“法理學派”代表了兩種不同的法律思想。“儒家”秉持三綱五常，堅守本土傳統法律文化。另壹方面，“法家”呼喚“人權”，主張積極學習西方先進法律文化，建立現代法律制度。
1908年，《大清刑律草案》完成後，遭到儒家的抨擊。《大清刑律草案》轉發各部門討論的第二天，朝廷就以“聖旨”的形式要求任何修法活動都不得違背儒家倫理的基本原則。儒家特別指出，草案刪除了中國傳統法律中“行名破義”、“不得背叛丈夫”、“兒孫違教令”等條款，背離了中國法律維護嚴格禮教的基本精神。沈家本等法家著重從法律與道德的關系、刑事制裁和社會危害性等方面駁斥了儒家的觀點。[3]
關於“奸淫無夫”，儒家認為中國舊法與奸淫八十女杖和奸淫九十女杖分別處罰，前者輕後者重。現行刑法草案只列出了夫奸罪，沒有夫奸不算犯罪，“損失大於損失”。中國的習俗特別關註強奸處女和寡婦的罪行。如果完全不認為是犯罪，那就不符合中國的人民。所以，沒有丈夫和沒有丈夫都不應該按照同壹個法律定罪，這是“最可以接受的”，沒有丈夫和強奸都不能比已婚和強奸稍微輕壹點。
沈家本反駁道:“這是最外在的方面。如果要加上這壹層，恐怕這部法律會受到更多的批評。”。另外，男女之間沒有婚姻關系，主要是道德墮落的問題。應該從教育方面另辟蹊徑，“沒必要編人刑法。”他還指出:“孔子說，禮和刑是兩回事”，不能完全等同。“黎齊有許多設施，如果不是空著的話，它們可能是有效的。後世的教育不談，懲罰就是服務。是聖人之意？”
針對沈家本的觀點，勞乃宣反駁說，首先，法律和道德應該是對立的，通奸必須受到懲罰。他說:“丈夫的法律和道德教育不是壹回事，現實是什麽樣子。必須說法律與道德教育無關，這是壹種謬誤。”法律與道德教育密切相關。不講道德教育講法律，必然導致道德敗壞，國家難以治理。第二，沒有丈夫的強奸不會受到懲罰，這將妨礙中國的公共秩序。第三，中國的立法應著眼於國內安全，不應被外人的指責轉移註意力。第四，增加這壹條款不會妨礙域外管轄權(指領事裁判權)的恢復。
另外，沒有人願意讓未婚男女通奸，這是中國人普遍的心理。所以“國家若無刑法保障”，死也不甘心。倫理是刑法的基礎。除了倫理道德，刑法是什麽？"
法家壹針見血地指出，雖然“無夫通奸”可以寫進刑法，受國家法律保護，但還不如他的父兄用教訓子女的方式來禁止。維護道德的責任完全在於家庭和社會教育，而不在於國家有沒有這個法律。從司法角度來說，既然這個罪名是通奸，男女雙方肯定會同意。庭審時，雙方的口供都是壹樣的，很難判斷。即使供詞不同，也很難找到證人。
最重要的是，“不能只把禮教守在刑法裏。”倫理是靠“放在刑法裏，這個倫理就死了”來維持的。所以“道德和法律是不能壹起規定的，也就是說維護道德。”“道德的範圍是寬的，法律的範圍是窄的，法律是國家的制裁，道德生於人心。因此，與道德有關的事項不能納入法律。”他們還認為，中國“既然有了自己的法律，這種道德準則也就死了”。因為刑名之學從三代開始興盛，“刑法涉及道德，故所謂道德家只是治標。”所以後來中國只有法律，沒有禮教。".現在，如果妳想提倡道德，最好的辦法是不要在法律中規定道德。[4]
從上面可以看出，“倫理學派”的根本論點是:法律和道德教育是緊密聯系的，應該是對立的；倫理是刑法的基礎，法律應該弘揚道德，所以通奸必須受到懲罰。而法家則指出，“通奸無夫”主要是道德淪喪的問題，應該與法律區分開來，更不能用法律來維護倫理、弘揚道德。
我們有必要先厘清法律與道德的關系，然後再討論禮法孰優孰劣的問題。那麽，法律和道德是什麽關系呢？是勞乃軒說的嗎？是不是壹種“外貌和外貌”的關系？還有，能不能用法律來弘揚道德？如果是，法律促進道德的限度是什麽？
第二，法律與道德的關系
法律與道德是法理學中的壹個重要問題，法律史上圍繞這壹問題有過多次討論和爭論。壹般來說，任何壹個法律學派都承認法律和道德是兩種關系最密切的社會規範，但法律和道德既不是壹體的，也不是完全分離的。它們既有區別又有聯系，在社會適應中具有同樣重要的意義。
國內外法學家都承認，法律與道德有許多相似之處:第壹，在人類生活的基本價值中，法律與道德具有相同的基礎。第二，法律和道德都源於習俗。原始社會的道德基本上是和原始社會的習俗聯系在壹起的，人類原有的法律是由習俗和習慣轉化而來的。第三，從社會學的角度來看，法律和道德在生活中對人有約束作用，使人的行為符合這個社會的特定需要。因此，法律和道德都是調整社會並使其有序運行的規範性工具，所以它們在規範性和目的性上有相似之處。第四，法律和道德都離不開人民的認同。
法律和道德有上述相似之處，但這並不意味著法律和道德是壹樣的。筆者贊同分析實證主義法學派的觀點，主張嚴格區分法律與道德。這是因為法律和道德有著巨大的區別:第壹，從它們的調整對象來看，法律傾向於調整人的外在行為。法律除了行為，什麽都不管。而道德，不僅要求人的外在行為，還要求人的意圖、動機和良知。它要求人們摒棄陋習，首先從內心做高尚的人。思想中的邪惡應該受到譴責。第二，在法律調整的過程中，權利和義務是相伴而生的，沒有權利就沒有義務，沒有權利就沒有義務。但在道德上，更多的是要求人們遵守道德規範，但人們不會獲得道德權利。在壹定程度上，道德沒有權利，只有義務。第三，法律的背後是國家的強制力，也就是違法後的制裁。"法律通常受到國家強制力的支持。"而道德則來自於主體對道德的信仰，來自於內心的信仰，而不是外在的現實強制。第四，法律除了是在社會環境中自發產生並被國家認可的，還有很大壹部分是人為制定的；而道德則純粹是社會的產物，往往不是朝夕相處的結果，更多的是時間的積累，歷史的結晶。第五，法律要求明確壹致，不能含糊不清，模棱兩可。而道德，則因為個體差異、教育不同、社會環境不同等等而大相徑庭。第六，法律運行的過程也是法律程序的過程，法律諺語“程序先於實體”很好的體現了這壹點。而道德，只要求基於情感好惡的簡單判斷，沒有所謂的程序性要求。所以在評價的過程中，個體和時間的變化和差異很多，自然缺乏明確的預期。[5]
《牛津法律詞典》對法律與道德的關系表述如下:“法律與道德的區別非常明顯:法律是由國家制定和實施的，而道德是通過承認內心的信仰、信念和輿論來實現的。法律具有確定性和強制性的制裁，而道德懲罰方式則以輿論為主，不贊成嘲諷和拋棄特定社會群體之外的反道德者。
在現代發達社會，法律規範和道德信仰的區別也非常明顯。道德通過人們內心的信仰發揮作用，而法律是由國家頒布或制定的。法律與道德在客觀性和實施性上的區別有:法律側重於行為，道德側重於意誌和感情；法律規則的效力是普遍的、絕對的，而道德標準則因人而異、因環境而異。"[6]
著名法學家哈特說:“在任何法律體系中，壹個給定的規範是否具有法律效力，是否成為這個法律體系的壹部分，取決於它的起源，而不是它的價值。法律當然會有與道德溝通的元素，但這些元素壹旦上升為法律，就會成為與道德根本不同的規範。換句話說，這些要素成為法律，並不是因為它們本身是道德的。雖然很多法律規範是好的，但是壹個規範不能因為好就成為法律規範。只有經過法定程序，得到法定機關的認可，才能成為法律規範。而且，有很多法律規範並不關心道德善惡。
關於法律的道德性的討論實際上已經證明，有壹些基本的道德原則是法律必須執行的，因為這是社會同體存在的底線要求。但是，強制執行這些底線道德標準的目的是防止人們互相傷害，保證基本的生存需要，而不是強制推行壹種道德觀念。法律和道德有關，但不壹定。正如哈特所指出的，任何法律都會受到某個社會群體的傳統道德的影響，也會受到超出大眾道德水平的少數人的道德的影響。但同時他認為，不能說法律制度必須符合正義或道德，也不能說法律制度必須服從某種道德或其效力來源於符合某種道德。[7]
由此可見，法律與道德的關系是非常明確的:法律與道德之間沒有本質的、必然的聯系。雖然法律與道德之間存在聯系，但法律之所以成為法律，並不意味著它符合道德——法律是由法律機關通過法定程序制定或認可的。也就是說，法律和道德作為調節社會的兩種手段，本質上是不同的。它們是兩種不同的規則體系，不是同壹事物的兩面——即法律與道德的關系不是“表裏”的關系。尤其是現代社會，法律和道德的區別還是很明顯的，要嚴格區分法律和道德。
第三，法律促進道德的限度
如前所述，法律與道德的關系有聯系但有本質區別，法律不是道德的外化。那麽，我們可以用法律來促進道德嗎？如果是，法律應該在多大程度上促進道德？
立法可以促進道德，但要有嚴格的界限。立法者不應追求“絕對善”追求“絕對善”的立法必然走向立法者願望的反面——惡。現代立法普遍承認有限度。例如，1957英國出版的《沃爾夫登兇殺與賣淫委員會報告》指出，法律必須與社會上常見的道德觀念相壹致，但必須給私德和不道德留有余地，而這些，用簡單粗暴的話來說，就是“與法律無關”。報告說:“根據我們的觀點，法律的功能不是幹預公民的私人生活，或者試圖強制執行任何特定的行為模式，法律的功能沒有超過執行上述任務所需的限度。.....社會和法律應該給予個人在與個人道德相關的領域選擇行為的自由...這並不意味著寬恕或鼓勵個人的不道德行為。”[8]
法律在多大程度上推進了道德？著名學者密爾說:“人類之所以有權單獨或集體地自由幹預其中任何人的行為，唯壹的原因是自衛——只有任何人的行為中涉及他人的那壹部分，才必須對社會負責。”按照自由主義的標準，針對他人的不道德行為是可以被限制的，否則就不能被限制。
“對於任何壹個文明群體的成員來說，違背自己的意誌使用壹種權力都是正當的，唯壹的目的就是防止對他人的傷害。”“任何人的行為，只有涉及到他人的部分才必須對社會負責。在只涉及他自己的部分，他的獨立性在權利上是絕對的。對他自己來說，對他自己的身心來說，個人是最高的主權者。”由此可知，只要其行為不危害他人，社會就不應該對其進行限制，否則就構成對個人自由的侵犯。[9]這裏還可以參考美國新自然法學派著名學者富勒對道德的劃分，即將道德分為“道德追求”和“道德義務”。“強制性道德”是壹個社會的基本要求，它接近法律，這也是法律與道德的相似之處。如果法律能促進道德，基本上就是這個層面，這裏的道德有公共道德的含義；“道德追求”是壹種比較高層次的道德要求和標準，屬於私德範疇。國家應該給公民留下足夠的私人空間，而不應該用法律來強行提出過分的道德要求。
作者從不主張將道德亂引入法律，否則就意味著道德侵蝕法律的疆域，危及法律本身的良性發展。由於法律與道德之間存在諸多差異，在法律中過多地涉及私人道德的內在信仰以及由此衍生的行為無疑是不合適的。試圖把社會的各個領域，甚至私人道德都納入法律的管轄範圍，試圖通過法律解決壹切道德問題，這無疑是對法律的粗暴幹涉，結果往往適得其反。如果私德真的在立法過程中得到了充分的弘揚，那麽這樣的法律無疑是中央集權國家統治人民、控制人民思想的殘酷工具。
為什麽在處理私人道德問題上，寬容是壹種美德，而強制是壹種不道德的意識形態暴力？因為強制只是剝奪了每個人自己行善的能力。“不道德的行為不是小事，我們很難指望社會能容忍。但是，如果人們被迫放棄不道德的行為，那麽他們自己的選擇在行為過程中的作用就很小了。因此，他們將很難培養自己的判斷力和壹些真正值得稱贊的道德品質。”【10】必須承認，壹些不道德的行為(尤其是性關系中的行為)，雖然純屬私人行為，不會危及公眾的安全，但也會產生不同程度的溢出效應。在社會生活中不可能出現完全與他人無關的純粹“自我卷入”的行為。法律之所以不應該介入這種具有溢出效應的私人不道德行為，是因為這種行為涉及面廣，法律客觀上不可能有效介入。更重要的是，法律幹預可能帶來的副作用，往往會超過這種行為所能帶來的副作用。
中國古代的法律恰恰是相反的證據。在中國古代，受儒家思想的影響，法律具有鮮明的倫理道德色彩。“納禮入法”使傳統的法律與道德不分，法律與道德融為壹體。法律被用來強制道德，結果是不僅抹殺了法律，也抹殺了道德。
第四，法律與道德統壹的弊端
在中國古代社會，法律和道德是完全統壹的，壹方面是因為法律對懲罰的限制，另壹方面是因為法律和道德的強烈傾向滲透到整個社會、歷史和文化中。《唐律釋序》說:“夫禮為民之防，刑為禮之衰。兩者必須相同。在儀式被禁止之前，刑事系統就已經落後了。”這就是儀式被懲罰的原因。從這裏得出兩個結果:壹方面，道德勸誡具有法律的力量，是道德的法律化；另壹方面，法律規範也要履行道德功能，這就是法律的道德化。[11]
然而事實上，任何規範都可能因為其強制力而成為法律。這樣做幾乎相當於同時取消了道德。不僅如此，以形式特征區分的標準也取消了人們從內容上把握法律或道德的可能性。從內容上看，我們不得不承認道德是以善意為要求對象的。如果這種善的意誌不僅是道德，而且是法律所要求的對象，那麽善甚至道德馬上就變得不可能了。如果壹個人完成了社會強加給他的壹些義務，他就不能被認為是有道德的。美德來自自決，必須建立在自由的基礎上。在這個意義上，我們說道德的本質特征是自律，法律的本質特征是他律，而且是由外在強制力保障的他律。中國古代人對法律的他律性並不滿意，而是想把自律的領域置於法律之下，讓法律直接探索人心。但是，只要法律規定了道德規範，就很難避免形式上和機械上的危險。所以就事物的本質而言，法律不能直接作用於人的內心，它的直接對象是行為。這種對人心的直接需求，遠遠超出了法律實際可以發揮作用的範圍。因為這種情況，必然會產生手段和目標的嚴重脫節，自然會僵化，流於形式。
另壹方面，不管法律中的道德原則實際上能執行到什麽程度，只要道德被法律全面執行，道德所遭受的損害將是致命的。因為以法律強制道德，其結果不僅是道德的外化，也是道德的法律化。這種外在化、法律化的道德不是道德，而是反道德的。從形式上看，這個規範因為增加了刑罰而具有法律特征，但著眼於內容，它所要求的其實是人心而不是行為。它以懲罰的方式迫使人們行善，結果可能是取消善行。因為它依靠暴力武力的威脅，取消了人們選擇惡的自由。[12]
黑格爾曾認為中國的法律“不是法律，而是壓制法律的東西。”法律是用來強制道德的，法律和道德就成了壹回事。這種道德的法律化和強制化限制甚至取消了道德賴以存在的自由前提，隨之而來的壹個附帶結果就是普通偽善的出現。人們更關心如何適應或逃離他律的約束，而忽略了自律領域。相應地，既然社會習慣於用法律來強制道德，那麽它對道德的強調必然只能著眼於表面的東西，流於形式。當道德被法律強制執行的時候，法律就成了道德的工具，法律和道德就成了壹回事，不僅扼殺了道德，也扼殺了法律。
但是，需要指出的是，我們在這裏並不是要批判古人。我們當然不應該用我們現代的標準去批判古人。對於古人來說，法律與道德的融合不僅是必要的，而且是必須的。而對他們來說，道德規範對他們來說就是法律規範。我們所論證的是現代社會中法律與道德的關系，以及在強調自由平等的當代，立法應該在多大程度上提升道德。法律與道德的融合，如前所述，已經成為歷史，其弊端顯而易見，這壹點在清末修律時，沈家本等人就已明確認識到。我們需要做的，是在吸取前車之鑒的基礎上，不再重蹈古人的覆轍。而且隨著社會的發展，法律與道德的分離是大勢所趨。法律應該嚴格區別於道德。
結論
由此可以得出壹個結論，在現代社會，法律和道德應該嚴格區分，法律不應該成為維護道德的工具。法律促進道德的限度應該是非常有限的，國家應該給人們留下足夠的私人道德空間。而這種法律與道德的界限，就是自由主義的原則。也就是說，不危害第三人和社會的個人行為以及兩個人之間的行為是自由的，國家不應幹涉，更不用說強加過分的道德要求。