國際私法
在國際上民法和商法存在差異的情況下,解決有涉外因素的民法和商法的關系,應該適用哪個國家的法律。因為涉外因素又叫國際因素,民法和商法在西方傳統上被稱為私法,故名國際私法。因為廣義的民法可以包括商法,各國民法與商法的區別,法律術語稱為民法沖突或民法沖突,或法律沖突或法律沖突,所以這個部門法長期以來被稱為法律沖突法或法律沖突法。1834年,美國法學家J. Storey首創了國際私法壹詞,作為法律沖突的同義詞。隨後,德語和法語以及意大利語和西班牙語創造了相應的詞匯。在中國和日本,它被稱為國際私法。因為國際私法是關於各國民法適用的法律,所以也叫準據法。
國際私法的基本原則包括:
1,主權原則。2.平等互利的原則。3.國際協調與合作原則。4.保護弱勢方合法權益的原則。
在大陸法系國家常稱為國際私法,在英美法系國家常稱為沖突法,也直接稱為“涉外民事法律適用法”,還有“執法法”、“立法”、“法律適用規定”。
歷史1841德國學者謝夫諾在其著作《國際私法的發展》中首次使用了這壹概念。這個名字在中國、德國、日本、俄羅斯和其他東歐國家廣泛使用。
國際私法概念是以涉外民事關系為調整對象,以解決法律沖突為中心任務,以沖突規範為最基本規範,包括調整外國人民事法律地位的規範、避免或消除法律沖突的統壹實體規範、國際民事訴訟和仲裁程序規範等的獨立法律部門。
國際私法的調整對象是國際民事關系,可稱為涉外民事法律關系。作為國際私法調整的對象,涉外民事法律關系具有以下特征:涉外因素。具體體現在關系的主體、客體和內容都有外來因素;是廣義的民商事關系;是涉外的民事關系會發生沖突。
條件主要包括:
各國人民往來頻繁,有些民事法律關系含有涉外因素,或者訴訟壹方或雙方當事人是外國人,或者訴訟涉案財產在外國,或者訴訟行為或事實發生在國外。
各國民事法律互不相同,比如法定結婚年齡、繼承人繼承分配份額、違約法律責任等。
③在壹定範圍內,涉外民事法律關系有適用外國法的必要和可能。例如,中國和許多外國簽訂了條約,給予對方註冊商標和保護商標的權利。在執行這類條約時,有時會出現法人是否是對方國家法人的問題,即法人的國籍問題。在這個問題上,各國法律不壹致。歐洲大陸國家主要采取管理中心主義,以法人的社會住所,即主辦事處所在國為本國。按照普通法系國家的法律,法人成立的國家是其本國,換句話說,法人如果按照該國法律成立,就具有該國國籍。我國商標註冊機關為了決定外國法人是否具有該國國籍,只能適用該外國的法律。
國際私法主要是國內法。
國內立法是國際私法的主要來源。
對於涉外的民事法律關系,應該適用哪個國家的法律的規則,即國際私法的規則,稱為沖突規則,因為這種法律規則的作用是解決各國法律發生沖突時的法律適用問題。上述例子的沖突規則是法人的國籍適用於該法人的國內法。壹個國家的這些沖突規則的總和構成了該國的國際私法。因此,從法律淵源(見法律)來看,沖突規則主要是國內立法和國內判例,只有少數來自國際條約。
在西方國家,國際私法最早的立法是1756的《巴伐利亞民法典》。此後,關於國際私法的立法逐漸增多,壹些國家在民法典中有所規定,如《法國民法典》第3條1804;有的國家在民事執法法中規定,如德國民事執法法1896;有的國家將其制定為單行法,如原民主德國1975《國際民事、親屬和勞動關系及國際經濟合同法律適用法》;有些國家將其散見於壹些單獨的單行法中,如羅馬尼亞和保加利亞的國際私法立法。國際私法立法有由簡單走向復雜的趨勢。例如,前捷克斯洛伐克國際私法和國際民事訴訟法1963載有68條,而瑞士聯邦國際私法1987載有200條。除了立法之外,普通法系的國際私法案例也日益增多。即使在歐洲大陸法系,由判例法構成的習慣法也占有重要地位。例如,法國法院的判例已經建立了壹個相當完整的國際私法體系。
與國際私法相關的條約包括多邊條約和雙邊條約,也稱為公約。海牙國際私法會議從第二次世界大戰到第十六屆1988制定了32個公約。1928年拉美壹些國家在哈瓦那締結的《布斯塔曼特法典》包含437條,是壹部非常完備的國際私法法典。此外,拉美國家還在1940年締結了《蒙得維的亞國際私法公約》。有國際私法條款的雙邊條約較多。
由於國際私法尚處於較低的發展階段,壹些規則尚未定型,有時國際私法理論在國際民事訴訟中也發揮著巨大的作用。
國際私法是適用的法律。國際私法是民法的準據法,而不是實體法。實體法是指直接解決當事人權利義務的法律。國際私法只是指出應該適用哪個國家的實體法來解決當事人的權利和義務,並不直接解決當事人的權利和義務。在上述例子中,外國法人的國內法是實體法,國際私法中“法人的國籍適用於該法人的國內法”的規則是準據法而非實體法。
根據沖突規則適用的有關國家的實體法稱為準據法。在上述案例中,法人國籍被稱為聯系的對象,將案件確定為法人國籍的問題被稱為定性,法人國籍是聯系的基礎。國際私法的適用是指在處理涉外民事案件時,首先通過定性分析確定聯系的對象,然後根據沖突規則確定適用的法律作為判斷的依據。由於相關國家國際私法規則采用的連接基礎不同,有時會出現反致和反致。
中國的國際私法從唐朝開始就因為食人族、波斯人等外國人在中國頻繁交易。651年(唐永輝二年),在《永輝法》中規定“凡犯同類罪之外族,應依此習慣法;那些互相犯罪的人是符合法律理論的。法律是唐朝的法律,也就是朝廷的法律。因為唐代沒有明確區分刑與人,所以這壹規定既是國際刑法的規定,也是國際私法的規定。唐朝以後,歷代王朝主要采取閉關鎖國政策,國際私法直到清末才得以發展。北洋政府1918頒布的《法律適用條例》規定,屬人法、親屬法、繼承法應采用當事人本國法的原則,但由於帝國主義國家的領事裁判權,適用的機會並不多。中華人民共和國成立後,制定了壹些國際私法法規,締結了相關條約。按照內務部1951的規定,外國人之間、外國人與中國之間在中國境內的婚姻,適用中國法,即婚姻登記地法。1960《中捷領事條約》規定,領事可以根據派遣國的授權,為派遣國雙方公民辦理婚姻登記,但並不免除當事人或相關方在駐在國相關法律法規中規定的義務。中國與其他國家簽訂的商標相互註冊和保護協定都規定,這種註冊和保護受本國法律管轄。近年來,中國與法國等許多國家締結了雙邊司法協助協定。為了解決國際貿易和海事糾紛,中國已經設立了仲裁委員會。《中華人民共和國民事訴訟法》(見《民事訴訟法》)專門設立壹節,對涉外民事程序作出專門規定。
國際私法的範圍包括
1,外國人民事法律地位規範。
2.沖突規範。
3、統壹實體規範。
4、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序。
國內法匯編
五、民法總則
第八章涉外民事關系的法律適用
第壹百四十二條涉外民事關系的法律適用,依照本章規定確定。
中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。
第壹百四十三條中華人民共和國公民定居國外的,其民事行為能力可以適用定居國法律。
第壹百四十四條房地產所有權適用房地產所在地法律。
第壹百四十五條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議適用的法律,法律另有規定的除外。
涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。
第壹百四十六條因侵權造成的損害賠償,適用侵權行為地法律。如果雙方在同壹國家有相同的國籍或住所,也可以適用雙方本國或住所的法律。
中華人民共和國法律不認為發生在中華人民共和國領域外的行為是侵權行為,不作為侵權行為處理。
第壹百四十七條中華人民共和國公民與外國人結婚,適用結婚地法律;離婚,適用受理案件的法院所在地法律。
第壹百四十八條扶養費適用被扶養人有最密切聯系的國家的法律。
第壹百四十九條合法繼承遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
第壹百五十條依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民和社會公共利益。
人們的意見
七、涉外民事關系的法律適用
178.民事關系的壹方或者雙方是外國人、無國籍人或者外國法人的;民事關系的標的在境外;創設、變更、消滅民事權利義務的法律事實,發生在外國時,都是涉外民事關系。
人民法院審理涉外民事關系案件,應當依照民法通則第八章的規定確定適用的實體法。
179.定居國外的中國公民的民事行為能力發生在中國境內的,適用中國法律;在居住國所做的事情可能受居住國的法律管轄。
180.外國人在我國境內從事民事活動,依照本國法律無民事行為能力,依照我國法律具有民事行為能力的,視為具有民事行為能力。
181.無國籍人的民事行為能力壹般受其居住國的法律管轄;如果未解決,應適用其居住地國家的法律。
182.具有雙重或者多重國籍的外國人,以其住所地或者有最密切聯系的國家的法律為其國內法。
183.當事人的住所不明或者不確定的,以其經常居住地為住所。當事人有數個住所的,以與爭議的民事關系有最密切聯系的住所為住所。
184.外國法人以其註冊地國家的法律為其國內法,其民事行為能力根據其國內法確定。
外國法人在我國境內進行的民事活動必須符合我國的法律法規。
185.當事人有兩個以上營業所的,以與爭議的民事關系有最密切聯系的營業所為準;當事人沒有營業所的,以其住所地或者經常居住地為準。
186.土地、附著在土地上的建築物、其他附著物和建築物的固定附屬設備屬於不動產。房地產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系,適用房地產所在地法律。
187.侵權行為發生地法律包括侵權行為發生地法律和侵權結果發生地法律。兩者不壹致的,人民法院可以選擇適用。
188.中國法律適用於涉外離婚案件、離婚及離婚引起的財產分割。為確定婚姻是否有效,應適用締結婚姻所在地的法律。
189.父母與子女、丈夫與妻子以及其他有扶養關系的人的撫養,適用與被扶養人有最密切關系的國家的法律。被扶養人的國籍、住所和供養被扶養人的財產所在地,可以視為與被扶養人有最密切聯系。
190.監護的設立、變更和終止應受被監護人的國內法管轄。但是,被監護人在中國有住所的,適用中國法律。
191.在中國死亡的外國人,其留在中國的財產既無繼承又無遺贈的,除兩國締結或者共同參加的國際條約另有規定的以外,依照中國法律處理。
192.依法應當適用的外國法律。如果外國不同地區實施不同的法律,則應根據該國法律關於調整國內法律沖突的規定確定適用的法律。本國法律沒有規定的,直接適用與民事關系有最密切聯系的地區的法律。
193.適用的外國法律可以通過以下途徑確定:①當事人提供;(二)由與中國簽訂司法協助協議的締約另壹方的中央機關提供;(3)由中國駐該國使領館提供;(4)由該國駐華大使館提供;⑤中外法律專家提供。如果不能通過上述途徑確定,則適用中華人民共和國法律。
194.當事人規避我國強制性或禁止性法律規範的行為,不具有適用外國法律的效力。
195.涉外民事法律關系的訴訟時效,應當根據沖突規範確定的民事法律關系準據法確定。
繼承法
第三十六條中國公民繼承中華人民共和國境外的遺產或者外國人在中華人民共和國境內的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。
外國人繼承中華人民共和國境內的遺產或者中國公民在中華人民共和國境外的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產法律。
中華人民共和國同外國有條約或者協定的,依照條約或者協定的規定辦理。
收養法
第二十壹條外國人可以依照本法在中華人民共和國收養子女。
外國人在中華人民共和國收養子女,由所在國主管機關依照該國法律審批。收養人應當提供收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康狀況、是否受過刑事處罰等證明材料。由他所在的國有機構出具。證明材料應當經外國外交機關或者外交機關授權的機構認證,並經中國人民和中國駐該國使領館認證。收養人應當與收養人訂立書面協議,並親自到省級人民政府民政部門登記。
收養關系壹方或者雙方要求辦理收養公證的,應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理。
婚姻登記條例
第二條中國公民與外國人、內地居民與香港特別行政區居民(以下簡稱香港居民)、澳門特別行政區居民(以下簡稱澳門居民)、臺灣省居民(以下簡稱臺灣省居民)和華僑,應當到省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關進行婚姻登記。
第四條中國公民在內地與外國人結婚,內地居民與香港居民、澳門居民、臺灣省居民或者華僑在內地結婚,男女雙方應當* * *到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理。
第五條內地居民辦理結婚登記,應當提交下列證件和證明材料:
(1)本人戶口簿和身份證;
(2)本人無配偶且與對方無直系血親關系和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。
香港居民、澳門居民和臺灣省居民登記結婚,應當提交下列證件和證明材料:
(1)本人有效護照和身份證;
(2)經居住地公證機關公證的本人無配偶且與對方無直系血親關系和三代以內旁系血親關系的聲明。
華僑申請結婚登記,應當出具下列證件和證明材料:
(1)本人有效護照;
(2)所在國公證機關或主管機關出具的,並經中華人民* *和中國駐該國使(領)館證明本人與對方無配偶且無直系血親和三代以內旁系血親的證明,或中華人民* *和中國駐該國使(領)館出具的本人與對方無配偶且無直系血親和三代以內旁系血親的證明。
外國人辦理結婚登記,應當出示下列證件和證明材料:
(壹)本人有效護照或者其他有效國際旅行證件;
(2)所在國公證機關或主管機關出具的,並經中國人民和中國駐該國使(領)館或中國駐該國使(領)館證明本人無配偶的證明,或中國駐該國使(領)館出具的本人無配偶的證明。
第十條內地居民自願離婚的,男女雙方應當到壹方常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。
中國公民與外國人在中國內地自願離婚,大陸居民與香港居民、澳門居民、臺灣省居民和華僑在中國內地自願離婚。男女雙方應* * *到大陸居民常住戶口所在地的婚姻登記處辦理離婚登記。
第十壹條、內地居民辦理離婚登記應當出具下列證件和證明材料:
(1)本人戶口簿和身份證;
(2)本人結婚證;
(3)雙方簽署的離婚協議。
香港居民、澳門居民、臺灣省居民、華僑和外國人申請離婚登記的,除前款第(二)項、第(三)項規定的證件和證明材料外,還應當出示有效護照和身份證,華僑和外國人還應當出示有效護照或者其他有效國際旅行證件。
離婚協議應當載明雙方自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產和債務處理等事項的協商壹致意見。
第十二條、當事人有下列情形之壹的離婚登記,婚姻登記機關不予受理:
(壹)未達成離婚協議的;
(二)屬於無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;
(三)不在中國內地辦理結婚登記的。
第十九條中國人民* * *和中國駐外使(領)館可以根據本條例的有關規定,為男女雙方都居住在所在國的中國公民辦理結婚登記。
民事訴訟法
第四部分,涉外民事訴訟的特別規定
第26章,交付和期限
第二百四十七條人民法院向在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以采用下列方式:
(壹)按照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者雙方參加的國際條約中規定的方式送達;
(二)通過外交途徑送達的;
(三)具有中國國籍的受送達人,可以委托中國人民和中國駐受送達人所在國的使領館代為送達;
(四)向受送達人委托的訴訟代理人送達,訴訟代理人有權代為接受送達;
(五)向受送達人在中華人民共和國境內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代理人送達;
(六)受送達人所在國法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達。送達回證自郵寄之日起滿六個月未返還,但根據各種情況視為送達的,視為送達期限屆滿;
(七)無法以上述方式送達的,自公告之日起滿六個月,視為送達。
第二百四十八條被告在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將起訴書副本送達被告,並通知被告在收到起訴書副本後三十日內提出答辯狀。被告申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百四十九條在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人不服第壹審人民法院判決、裁定的,有權在判決、裁定送達之日起三十日內上訴。被上訴人收到上訴狀副本後,應當在30日內提交答辯狀。當事人在法定期限內沒有提出上訴或者答辯狀,申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第250條。人民法院審理涉外民事案件的期限,不受本法第壹百三十五條、第壹百五十九條規定的限制。
第四部分,涉外民事訴訟的特別規定
第二十七章財產保全
第二百五十壹條當事人可以依照本法第九十二條的規定向人民法院申請財產保全。
利害關系人可以依照本法第九十三條的規定,在起訴前向人民法院申請財產保全。
第二百五十二條人民法院裁定準許訴前財產保全後,申請人應當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的,人民法院應當終止財產保全。
第二百五十三條人民法院裁定準許財產保全後,被申請人提供擔保的,人民法院應當終止財產保全。
第二百五十四條申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
第二百五十五條人民法院決定保全的財產需要監管的,應當通知有關單位負責監管,費用由被申請人承擔。
第二百五十六條、人民法院解除擔保的命令應當由執行員執行。
第四部分,涉外民事訴訟的特別規定
第28章,仲裁
第二百五十七條涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的爭議,當事人在合同中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協議,提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的,不得向人民法院起訴。
當事人在合同中沒有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協議的,可以向人民法院起訴。
第二百五十八條當事人申請財產保全的,中華人民共和國涉外仲裁機構應當將當事人的申請提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院。
第二百五十九條涉外仲裁機構作出的裁決,當事人不得向人民法院提起訴訟。壹方當事人不履行仲裁裁決的,另壹方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請仲裁。
第二百六十條被申請人提供證據證明中華人民共和國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決有下列情形之壹的,人民法院應當組成合議庭進行審查核實,裁定不予執行:
(壹)當事人在合同中沒有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協議的;
(二)被申請人未被通知仲裁員的指定或者仲裁程序的進行,或者因其他不屬於被申請人責任的原因未陳述意見的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁程序不符合仲裁規則的;
(四)決定的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁機構無權仲裁的。
人民法院發現執行裁定違背社會公共利益的,應當裁定不予執行。
第二百六十壹條仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴。
第四部分涉外民事訴訟的特別規定第二十九章司法協助
第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者對等原則,人民法院和外國法院可以相互請求代為送達文書、調查取證和進行其他訴訟行為。
外國法院請求的協助有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會利益的,人民法院不予執行。
第二百六十三條請求和提供司法協助,應當按照中華人民共和國締結或者參加的國際條約規定的渠道進行;沒有條約關系的,通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國使領館可以向該國公民送達文書和調查取證,但不得違反中華人民共和國法律,不得采取強制措施。
除前款規定外,未經中華人民共和國主管機關許可,任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書和調查收集證據。
第264條。外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
人民法院向外國法院提出的司法協助請求及其所附文件,應當附有該國文字的譯文或者國際條約規定的其他文字文本。
第二百六十五條人民法院應當依照中華人民共和國法律規定的程序提供司法協助。外國法院請求采用特殊方法的,可以根據其請求予以采用,但所請求的特殊方法不得違反中華人民共和國的法律。
第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定,如果不在中華人民共和國領域或者其財產領域內,當事人可以直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定或者按照對等原則,請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決請求執行的,被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內的,由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,當事人可以直接向中華人民共和國人民法院和有國家管轄權的中級人民法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照本國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照對等原則,請求人民法院承認和執行。
第二百六十八條人民法院根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約進行審查後,認為外國法院申請或者請求承認和執行的已經發生法律效力的判決、裁定不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全和社會利益,需要執行的,應當裁定執行。違反中華人民共和國法律基本原則或者國家主權、安全和社會利益的,不予認可和執行。
第二百六十九條外國仲裁機構的裁決需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,當事人應當直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院提出申請,由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者對等原則辦理。
民事訴訟之我見