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如何緊急撰寫法律規則的邏輯結構...跪求,在線等。

目前,關於法律規範的邏輯結構有三種觀點。第壹種是傳統的三要素理論,認為法律規範由假設、處理和制裁三部分組成。二是兩要素論,認為法律規範由行為模式和法律後果構成;三是新興的三要素理論,認為法律規範由條件、行為模式和法律後果構成。筆者認為這三種觀點都存在壹些問題。本文通過對這三種觀點的分析,提出自己的拙見,以求教於方嘉。

壹、對現有觀點的評論

1.這三種觀點都認為法律規範的核心要素是權利義務的規定,即人們能做什麽,應該做什麽,不能做什麽;大家都認為法律規範的邏輯要素包括法律後果;大家都認為法律規範是內容,法律條文是形式,法律規範和法律條文不是壹壹對應的關系。壹個法律條款可以包含幾個法律規範,壹個法律規範可以體現在幾個法律條款中。

第壹,強制性規則沒有規定法律後果,強制性規則不壹定有法律後果。有學者認為,法律規則“根據行為模式的不同,可以分為三種類型:授權、命令與禁止、或授權與義務(禁止)。這裏的授權包括授予權利或授予權力。”有學者認為法律規則從內容上可以分為三種:授權規則、義務規則和權限規則。另有學者認為,法律規則按其實質內容不同,可分為“授權性規則和強制性規則”。筆者認為學者們的說法雖然不同,但實質是壹樣的,都認為法律規則分為授權性規則和強制性規則。“權威規則是表明人們可以作為或不作為或要求他人作為或不作為的規則。授權規則的作用是賦予人們壹定的構建或變更或終止其法律地位或法律關系的權利,為人們的自主行為和良性互動提供行為模式,為社會的良性運行和發展提供動力和規則保障。授權規則的特點是為權利主體提供壹定的選擇自由,對權利主體來說不是強制性的。它既不強迫權利持有人采取行動,也不強迫權利持有人采取行動。反而為行為人的作為和不作為提供了自由選擇的空間。”從上面的引文中,我們可以知道,授權規則既不包含消極後果——制裁,也不包含積極後果——獎勵。如果人們為正確的行為做得很好,法律可能會獎勵他們,但這不是絕對的。如果人做了不該做的事,法律壹般會處罰,但不是絕對的。民事責任的追究需要由權利人本人提出;有些行政責任和刑事責任必須由權利人(或受害人)本人追究。如果權利人自己不提,就無法追究違反義務的人。

第二,有些法律部門沒有法律後果。法律部門“是根據法律規範的不同性質、不同領域和調整社會關系的不同方法而產生的不同法律規範的總和。”學者們普遍持這種觀點。根據法律調整的社會關系和調整方式的不同,我國法律體系可分為以下主要法律部門:(1),憲法法律部門;(2)、行政和法律部門;(3)民商法法律部;(4)經濟法法律部;(5)、勞動法法律部;(6)、科教文衛法法律司;(7)、資源環境保護法法律部;(8)、刑法部門;(9)、法律部門的程序法;(10),軍事法系。許多學者認為憲法條款中沒有法律後果。有學者認為,“在很多法律條文中,為了便於立法和避免不必要的重復,往往不規定法律後果,只規定行為模式。憲法中的許多條款都是如此。”也有學者認為,“現行憲法條文大多是不完整的規範,這當然是因為憲法是大法,是母法。不可能也不應該在憲法中詳細規定法律後果,但憲法的規定不能含糊,要通過相應的部門規章和單行條例來實施。”需要指出的是,這些學者只是認為憲法條文沒有法律後果,並不認為憲法法律部門沒有法律後果。他們的理論基礎是法律規範和法律規定的聯系和區別。學者們普遍認為,法律規範和法律條文是內容和形式的關系,法律規範是法律條文的內容,法律條文是法律規範的字面表達和表現形式。法律規範和法律規定之間不是壹對壹的關系。壹個法律條文可以包含壹個法律規範邏輯結構的壹部分,也可以包含兩個甚至更多,但也可以是壹個法律文件中不同法律條文表述的法律規範邏輯結構的壹部分,甚至可以是兩個不同法律文件表述的法律規範邏輯結構的壹部分。筆者認為憲法法律部門沒有法律後果。如果是,其他法律文件規定的法律後果是否屬於憲法法律部門?還是屬於其他法律部門?法律後果只能屬於壹個法律部門,因為任何壹個法律部門都是由壹些相似的法律規範組成的,壹個完整的法律規範是由行為模式和法律後果組成的。上述成年公民選舉權和被選舉權的法律後果,要麽屬於憲法部門,要麽屬於刑法部門。而如果法律後果只屬於壹個法律部門,另壹個法律部門就不存在了。這將與法律部門劃分的理論相矛盾。刑法部門和憲法部門的劃分是公認的。所以,筆者認為,解決這個問題的辦法是承認憲法法制部門沒有法律後果。事實上,除了憲法法律部門,程序法部門沒有法律後果。

再次,如果認為法律後果是法律規範的邏輯要素,也與立法實踐相沖突。立法機關立法時,並不是所有的法律規範都規定了法律後果,只有強制性規範規定了法律後果。而且,當人們違反強制性規範時,並不是每個人都會遭遇懲罰性的法律後果。只有當義務人違反義務,對社會造成巨大危害時,才能規定制裁的法律後果,即法律責任。如果是社會危害性不大的行為,或者是以後很容易改正的行為,或者是義務人壹般不違反的行為,就沒有法律後果。

2.傳統的“三要素”理論認為,制裁只有壹種,沒有獎勵。法律後果都是正面的,沒有負面的法律後果。筆者認為這有待商榷。這種觀點認為:“法律後果不應包括‘報酬’。雖然國家確實通過立法對某些有益於社會的行為規定了激勵措施,但從法律規範的結構來看,這些激勵規定實際上屬於對三要素中‘處理’部分的授權。行為人享有獲得壹定利益的權利,如壹定的物質或精神報酬,因為他從事了有益於社會的行為,相應的主體負有使他獲得這種利益的義務。如果從壹個完整的法律規範結構的因果鏈來看,法律賦予的壹切權利都必須通過關於制裁的規定來保護,這恰恰說明法律調整的基本特征之壹在於法律的國家強制性,即必須對違法行為追究法律責任,必須通過對違法行為的制裁來保護合法權利。”筆者認為懸賞不屬於三要素中的“辦案”部分,而是屬於法律後果。認為授權獎勵屬於“待遇”部分,授權處罰屬於法律後果部分,值得商榷。不獎勵的,可以追究義務人的責任;不管處罰不處罰,也可以追究義務人的責任,這是另壹種法律規範。這種觀點認為:“法律後果都是積極的,無論規範對違法行為規定了權利、義務還是法律責任,都是積極的法律關系。國家對違法行為本身持否定態度,但法律規範規定的違法行為所產生的法律責任和制裁是合法的、肯定的。”

3.新興的兩要素理論認為規範的適用條件不是法律規範的邏輯要素,這是值得商榷的。這種認為“規範的適用條件”不是法律規範的邏輯要素的觀點,主要有兩個原因:壹是“規範的適用條件”雖然存在,但已經包含在行為模式中,不是壹個相對獨立的要素;第二,很多法律規範並不具備“規範適用的條件”。有學者對此進行了探討,提出了三點理由:第壹,任何法律規範都有“規範適用的條件”。沒有它,“壹種法律規範就會處於絕對的、無條件的狀態,其結果只會使法律規範失去規範性,走向自己的對立面,成為壹種任意的東西。”二是“規範的適用條件”和“要解決的問題各不相同或各有側重”。“規範的適用條件要解決的問題是行為的時間和地點、行為的主體、範圍和對象等等。”因此,很難讓人相信“規範的適用條件”不是壹個相對獨立的因素。第三,“以沒有‘假設’或‘規範適用條件’為由,否認許多法律規範是法律規範結構的邏輯要素之壹,是混淆了法律規範結構的邏輯分析和實際分析。因為從邏輯角度分析法律規範結構的目的是為了找出在設定法律規範時必須考慮和反映的要素,在實際設定法律規範時是否將‘規範適用的條件’列為具體部分,是法律規範結構的實際表現。認為很多法律規範沒有‘規範適用條件’部分,只能說明在規範的實際表現形式中沒有單獨列出這些規範的審判條件。”筆者認為,該學者關於“規範的適用條件”是法律規範的邏輯要素的論點是非常充分的。作者進壹步論證了“規範適用條件”的獨立性。法律規範中設定的權利和義務是具體的,主體的權利和義務只有在特定的情況下才能確定。在某些情況下,權利會被剝奪。

二、法律規範的邏輯結構僅由適用條件(或假設)和行為模式(或處理方式)構成。

根據以上分析,筆者認為法律後果要素本身是壹個完整的法律規範,法律規範的邏輯結構僅僅由適用條件(或假設)和行為模式(或處理方式)構成。

1.理論上,法律後果要素本身就是壹個完整的法律規範。

法律規範是壹種行為規則,它指導或約束人們的行為,規定人們可以做什麽,應該做什麽,禁止做什麽。只要有規範應用的條件和行為模式,就可以做到這壹點。壹項法律規範應該只有壹個適用條件,而不能同時有兩個適用條件。壹個法律規範應該是針對同壹個人或者同壹類型的人,而不是同時針對兩個人或者兩種不同類型的人。如果我們認為法律後果是法律規範的邏輯要素,就會導致壹個法律規範或者兩個人或者兩類不同的人同時存在兩個適用條件。當法律後果是承擔民事責任時,壹種法律規範的產生有兩個適用條件。

2.有學者看到法律後果的構成要件是壹個完整的法律規範,卻不願意否定原有的理論。

有學者認為,法律規範結構的邏輯要素由規範的適用條件、廣義的行為模式和法律後果三部分組成,“法律規範結構的邏輯要素最直觀、最常見的表現為兩種:規範的適用條件+行為模式;行為模式。”學者們已經認識到“法律後果”這壹要素本身具有“行為模式”的含義,它可能是壹種授權的行為模式、壹種強制的行為模式或壹種禁止的行為模式。因此,在法律規範結構的實際表現中,壹種法律規範的“法律後果”也可以是另壹種法律規範的“行為模式”。這種情況表現為:將壹種規範的“法律後果”表述為另壹種規範的“行為模式”;將壹項規範的“規範適用條件”和“行為模式”與另壹項規範的“規範適用條件”結合起來。“這位學者還引用了刑法第174條和民法通則第106條作為例子。《刑法》第174條規定:‘故意破壞國家保護的珍貴文物和名勝古跡的,處七年以下有期徒刑或者拘役’。從壹個方面來說,這裏的‘七年以下有期徒刑或者拘役’屬於規範的消極法律後果。該規範全文寫道:任何人不得故意破壞國家保護的珍貴文物和名勝古跡(清單中所列的'規範適用條件')(禁止性行為模式),違者將處七年以下有期徒刑或拘役(負法律後果);另壹方面,本文前半部分是“規範適用的條件”部分,後半部分是“行為模式”部分,即有關國家機關的職權,“法律後果”部分可以從刑法第188條規定的徇私舞弊罪中取得。這顯然是壹個完整的法律規範。“作者認為這位學者的分析值得借鑒,但結論值得商榷。正如那位學者所說,前半句話壹般適用於任何人;後半句適用於具體的國家機關及其工作人員。這應該屬於兩個不同的法律規範,屬於不同的法律部門。前者屬於文物管理法,後者屬於刑法。關於法律規範結構的邏輯形式與實際表達形式的不壹致,該學者認為“法律規範結構的實際表達形式本質上是邏輯的,但表面上是非邏輯的,因此也可以說是生動靈活的。“我認為這是值得商榷的。邏輯結構是現實結構的歸納和總結,是邏輯結構的基礎,邏輯結構要與現實結構相壹致。如果有不壹致,說明作為理論存在的邏輯結構對現實結構是抽象的、不準確的,需要修正,因為作為實踐存在的現實結構不可能出錯。

有學者認為,壹個完整的法律規範在邏輯上包含三個因素:假設、處理和制裁,但在現實生活中必須通過國家命令來表達,而國家命令只包含兩個因素,即“如果……那麽”。只要具備了這兩個因素,它就具備了壹種行為規則的基本品質和功能,所以這種國家秩序可以稱為強制性法律規則。根據內容和功能的不同,可分為兩類:壹類是由“假設”和“處理”兩個因素構成,稱為調整規則,規定主體在特定場合的權利和義務,旨在建立正常的法律秩序,執行法律的調整功能;另壹種稱為保護性規則,由兩個因素組成:假設和制裁。它規定了對違法行為的制裁措施,旨在維護正常的法律秩序或恢復被破壞的社會秩序。實現監管功能的規則與實現保護功能的規則之間存在著內在的邏輯聯系,必須將二者結合起來才能充分發揮法律功能。保護性規則中的“假設”恰恰是違反調整規則的“處理”部分的事實狀態。我們把內容上有必然聯系的監管規則和保護規則結合起來,形成壹個邏輯上完整的法律規範,由三個要素構成:假設、處理和制裁。“筆者認為監管規則和保護規則都是由‘假設’和‘待遇’構成的。因為“制裁”是“處理”,而“制裁”是針對另壹種情況的“處理”。例如,上述《合夥企業法》第六十六條規定的“制裁”,是指合夥人違反該法第五條規定時,授權工商行政管理機關對其進行管理和處罰。這壹規定本身就是壹種“待遇”,但“待遇”是針對工商行政管理部門及其工作人員的,而不是針對合夥人的。此外,監管規則不壹定要與保護性規則相結合才能充分發揮法律的作用。第壹,很多情況下權利人可以依據監管規則直接提起訴訟,請求法官保護。法官也可以依據監管規則直接作出判決,支持權利人的請求。此時,法律沒有規定保護性規則。比如《婚姻法》第三十八條第壹款規定:“離婚後,不直接撫養子女的壹方有探望子女的權利,另壹方有幫助的義務。“如果正在撫養孩子的壹方父母拒絕另壹方父母探視孩子,法律並沒有對拒絕履行救助義務的壹方父母進行‘制裁’。難道有探視權的壹方就不能享有權利嗎?不會,權利人可以向法院提起訴訟,要求探望子女,法官會判決支持他的請求。義務人仍拒絕的,債權人可以申請強制執行。其次,在某些情況下,監管規則和保護規則沒有無縫銜接,導致保護規則無法發揮作用。比如《婚姻法》第二十條規定:“夫妻有互相扶養的義務。壹方不履行扶養義務時,需要扶養的壹方有權要求對方支付扶養費。“負有扶養義務的壹方不承擔義務,但情節不惡劣的,刑法規定的保護規則就起不到作用,因為刑法第261條規定:“拒絕扶養年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人的,負有扶養義務,情節惡劣的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。“權利人的權利不能得到保護嗎?不是這樣的。權利人可以依據上述引用的《婚姻法》第二十條向法院提起訴訟,請求法院保護其權利,法院應當依法作出支持權利人保護其權利的判決。

3.從法學研究的實踐來看,學者根據規範的適用條件和行為模式撰寫學術論文和著作。

盡管學者們對法律規範的邏輯結構存在分歧,但公認的是法律是法律規範的總稱。從這個定義出發,在研究具體的部門法時,要搞清楚這個部門法到底有多少法律規範,讓讀者在閱讀學術論文和著作後,知道這個部門法到底有多少法律規範。但是到目前為止,我們還沒有看到壹篇論文或者壹本書明確地告訴我們某個部門法中有多少法律規範,並根據它們各自的法律規範邏輯結構理論告訴我們這些法律規範的內容。在實踐中,基本上都是按照法律條文的順序和內容來寫的。這樣,法理學中法律規範的邏輯結構理論就與具體部門法的研究實踐脫節了。當理論脫離實踐,就說明理論有問題,需要修正。學者按照法律條文的順序和內容寫作,實際上是按照規範的適用條件和行為模式寫作。因為體現法律規範的法律條文要麽直接規定了規範適用的條件和行為模式,要麽只規定了行為模式,而隱含了規範適用的條件,這樣,法律條文就包括了規範適用的條件和行為模式兩部分。

4.從行政執法和法院司法實踐來看,行政執法機關和法院也是根據規範的適用條件和行為模式做出行政決定和判決的。

實踐中,行政執法機關作出的行政決定直接依據適用的法律規定。比如,某營養保健品公司對產品性能進行虛假宣傳時,工商行政管理部門應先參照《反不正當競爭法》第九條認定該公司有違法行為,再參照第二十四條決定如何處罰。行政部門分別使用兩個法律條文,兩個條文發揮不同的作用。第9條用於判斷公司行為是否違法,第24條作為處罰公司的依據。如果法律沒有規定可以對這種行為進行行政處罰,工商行政管理部門就不能對公司進行處罰。這個時候第九條就沒用了嗎?如果妳認為法律後果是法律規範的構成要素,妳就會認為規範是不完整的,不能發揮作用。實踐表明,沒有法律後果的法律規定仍然可以發揮作用。《反不正當競爭法》對第11條規定的低於成本銷售、第12條規定的搭售行為、第14條規定的詆毀商譽行為沒有行政責任的規定。經營者有低於成本銷售、搭售行為、商譽損害三種行為時,工商行政管理部門不能對其進行行政處罰。但可以告知其行為屬於違反《反不正當競爭法》的違法行為,可以責令其停止違法行為,經營者將停止違法行為。法院作出的判決也直接基於適用的法律條款。股份有限公司股東被法院判決對公司負有債務,且股東無其他財產清償債務,且股東所持股份未被拍賣時,法院認為根據《公司法》第149條的規定, 公司可以用股東擁有的債權作為收購款,收購股東持有的股份,然後將這些股份註銷,從而達到清償股東與公司之間債務的目的。 但要實現這壹步,必須得到公司股東大會的授權。收購前,該股東仍為公司控股股東,公司不能在股東大會上作出這樣的決議。為了解決這個問題,法院根據民事訴訟法第140條第壹款第十壹項的規定,作出裁定,強制收購股東持有的股份,然後註銷這部分股份。這項裁決中引用的兩項法律條款沒有法律後果。

三、認為法律規範只由規範的條件(或假設)和行為模式(或處理方式)構成的理論和實踐意義。

1.它可以解決法律規範邏輯結構理論與法律規範分割理論之間的矛盾。

根據前面的分析,當我們把法律後果作為法律規範的邏輯要素時,法律規範的邏輯結構理論和法律規範的劃分理論就會產生矛盾,因為授權性規則不規定法律後果,強制性規則也不壹定規定法律後果。當我們把法律後果本身看作壹個完整的法律規則時,我們不需要考慮法律規則是否包含法律後果。這樣,法律規範邏輯結構論與法律規範劃分論矛盾的理由就不存在了,它們之間的矛盾自然也就不存在了。

2.它可以解決法律規範理論與法律部門理論之間的矛盾。

同樣,根據前面的分析,當我們把法律後果作為法律規範的邏輯構成要素時,就會導致刑法法律部門、憲法法律部門和訴訟法法律部門的消失,因為刑法法律部門規定的內容屬於法律後果的規定,不能單獨形成壹個法律部門,而憲法法律和訴訟法法律部門並沒有規定法律後果。當我們把法律後果本身看做壹個完整的法律規範時,刑法規定的內容可以單獨形成壹個法律部門,憲法和訴訟法的法律部門也是由完整的法律規範組成的法律部門。這樣就解決了法律規範論和法律部門論的矛盾。

3.可以為經濟法等新的法律部門的建立提供理論依據。

法律學者公認的法律部門的劃分標準是社會關系(即法律調整的對象)和法律調整的方法。之所以把它們結合起來,是因為“雖然法律規範調整的社會關系是劃分法律部門的非常重要的標準”,“但它們既不能說明壹個法律部門(如刑法法律部門)可以調整不同種類的社會關系,也不能說明同壹種社會關系需要不同法律部門調整的法律現象。”“因此,法律部門的劃分需要以法律規範的調整方法為劃分標準。”而且,壹個法律部門的調整方法“首先是獨特的,因為它顯著不同於其他所有法律部門的調整方法,其次是萬能的,因為沒有其他方法可以調整構成這個法律部門的對象的社會關系。”根據這壹理論,要論證壹個新的法律部門的產生和存在,就必須論證它具有獨特的調整對象和調整方法。壹些經濟法學者論證經濟法是壹個新的、獨立的法律部門,正是基於這壹理念。為了否定經濟法是壹個獨立的法律部門,學者們也按照這種思路進行論證,但他們認為經濟法沒有獨特的調整對象和方法。有學者認為這是壹個死胡同,因為法律調整的方法只有民事、刑事、行政三種,而法律部門的方法大約有十種。這個理論有問題,需要拋棄。我同意這個觀點。筆者認為,公認的法律部門劃分理論存在問題。作者論證了法律規範理論與法律部門理論之間存在矛盾,解決的辦法是將法律規範的邏輯要素定義為規範的條件(或假設)和行為模式(或處理方式)。這樣,劃分法律部門的標準只是調整的對象。只要證明經濟法有其獨特的調整對象,就可以得出經濟法這樣壹個新的法律部門已經形成的結論。

4.可以為立法和執法實踐提供指導。

立法時,立法機關需要考慮法律規範之間的協調性和可操作性。如果制定授權性規範,就要規定配套的強制性規範,保護權利人的權利不受非法侵害,為權利人提供法律救濟。如果債務人違反義務後不會對債權人的人身和財產造成損害,就沒有必要制定規範來追究債務人的責任,因為債權人可以依據權利規範和義務規範向法院提起訴訟,請求法院予以保護。法院可以根據權利規範和義務規範作出判決,責令義務人履行義務。如果債務人不按判決履行義務,債權人可以向法院申請強制執行。如果債務人違反義務後可能對債權人的人身和財產造成損害,則需要制定另壹個規範來追究債務人的責任。是否制定壹、二、三,取決於義務人造成損害後果的性質和立法者的價值取向。如果損害不大,立法者認為不需要追究行政責任和刑事責任,那麽制定壹個追究民事責任的法律規範就足夠了。如果立法者認為有必要追究行政責任,就需要制定民事責任和行政責任兩個法律規範來追究。如果損害嚴重,立法者認為有追究刑事責任的必要,就需要制定追究民事責任、行政責任和刑事責任三個法律規範。民事責任是基本責任。只要存在人身和財產損害,義務人就應該承擔賠償責任,缺壹不可。行政責任和刑事責任的規定取決於立法者的價值取向,立法者可以規定自己認為必要的內容。

行政執法機關在查處違法行為過程中,必須依法行政。如果義務人有違法行為,只有法律規定追究義務人的行政責任或刑事責任,才能追究義務人的行政責任或提請法院追究其刑事責任。沒有法律規定追究義務人行政責任或刑事責任的,不能追究義務人行政責任,也不能向法院提起刑事責任訴訟,但可以責令義務人停止違法行為。

綜上所述,筆者認為,法律後果要素是壹個完整的法律規範,法律規範的邏輯結構只由適用條件(或假設)和行為模式(或處理方式)構成。

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