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合規創造價值:新經濟領域上市公司若幹合規點分析(待續)

走出去智庫,觀察。

近日,滴滴被調查引發了上市公司跨界數據合規的熱議。今年上半年,國內互聯網公司紛紛湧向美股,但由於跨境數據安全問題引發的壹系列影響,這些公司不得不重新審視相關合規問題。

CGGT特約法律專家、中倫律師事務所顧問沈嘉認為,從近期的監管趨勢來看,數據跨境傳輸是新經濟企業上市時應特別關註的合規點。根據《網絡安全法》和《數據安全法》的規定,包括公共通信、信息服務、金融服務等重要行業和領域在內的關鍵信息基礎設施的運營者,應當存儲其在中國境內運營過程中收集、產生的個人信息和重要數據,需要向境外傳輸的,應當按照有關規定進行安全評估。

新經濟領域的(準)上市公司如何做跨境數據合規?今天,CGGT發表了中倫律師事務所姜、、、於、羅的文章,供關註跨境數據合規的讀者參考。

要壹些

中國走向世界智庫

1.對於海外上市的公司來說,VIE架構是常見的企業架構。建議企業在搭建VIE架構和實際運營業務的過程中,充分考慮業務類型和交易結構、系統、人員和設備設置,以及資金和數據流,輔以完整的內部規章、協議、信息披露制度和授權安排,以完全符合數據合規要求。

2.新經濟下的企業也要特別註意數據合規和反壟斷合規的交集。《平臺經濟指南》明確提到運營商利用數據或算法排除、限制競爭的各種行為模式。

3.產業監管政策變動頻繁,尤其是關系國計民生的重要領域,相關部門已經明確透露出強監管的信號。以教育和交通行業為例,相關領域的平臺企業應密切關註行業監管政策下的合規要求。

上導軌軸承

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作者簡介

姜律師

北京辦事處合夥人

業務領域:反壟斷與競爭法、跨國投資並購、合規與反腐敗

特色產業類:能源與自然資源、通信與技術、健康與生命科學。

賈申

北京辦公室顧問

業務領域:反壟斷和競爭法、貿易合規和救濟、訴訟和仲裁。

李夢晗

北京辦事處合規與政府監管部

於永嘉

北京辦事處合規與政府監管部

羅·

北京辦事處合規與政府監管部

2021年7月6日,中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布《關於依法嚴厲打擊證券違法行為的意見(意見)》,明確指出當前資本市場“完善數據安全、數據跨境流動、保密信息管理等相關法律法規”“采取切實措施應對中國股份公司風險和突發事件”。近日,中國網絡安全審查辦公室(簡稱“網信辦”)先後對多家在美國上市的平臺公司進行網絡安全審查,並於2021年7月1日發布了《網絡安全審查辦法(修訂征求意見稿)》,引起了公眾和業界對中國跨境數據安全監管和中國證券交易所公司跨境證券監管政策的強烈關註和廣泛討論。(相關解讀:激活網絡安全審查制度,構建數據安全防火墻——對《網絡安全審查辦法(修訂征求意見稿)》的意見)2021年7月30日,美國證券交易委員會(SEC)主席加裏·詹斯勒(Gary Gensler)發表聲明稱,SEC將修改涉及中國企業境外上市的信息披露規則,增加具體的信息披露要求(包括解釋VIE公司與發行人之間的財務關系,

近年來,涉及境內外各行業上市公司的司法和行政執法案件層出不窮,相關公司上市招股說明書中的風險提示說明和政府監管清單也越來越長。與此同時,中概股的合規性引起了中美兩國監管的高度重視,提高合規水平、完善合規制度對上市公司的重要性日益凸顯。在此背景下,本文將在以往經驗和觀察的基礎上,從網絡安全與數據合規、反壟斷、反不正當競爭、行業監管政策等方面分析互聯網平臺等新經濟領域上市公司的合規要點,以期為相關企業的合規建設和合規應對提供參考。

合規點1:網絡安全和數據合規

我國的網絡安全法、數據安全法和即將出臺的個人信息保護法構成了網絡安全和數據安全合規領域的“三駕馬車”。新經濟下的上市公司和擬上市公司,通常各維度的數據量都很大,要特別註意網絡安全和數據合規的相關要求。

從近期的監管動向來看,跨境數據傳輸是企業上市要特別關註的合規點。根據《網絡安全法》和《數據安全法》的規定,包括公共通信、信息服務、金融服務等重要行業和領域在內的關鍵信息基礎設施的運營者,應當存儲其在中國境內運營過程中收集、產生的個人信息和重要數據,需要向境外傳輸的,應當按照有關規定進行安全評估。然而,沒有關於如何進行這種安全評估的正式條例或準則。這可能會對擁有多個數據中心的互聯網公司產生影響,這些公司可能需要在不同國家和地區之間傳輸壹些個人數據。相關企業應密切關註該領域的立法和執法動態。此外,《數據安全法》已經明確提出建立數據等級保護制度和國家核心數據管理制度:壹方面,對關系國家安全、國民經濟命脈、重要民生和重大公共利益的國家核心數據實行更加嚴格的管理制度;另壹方面,相關地區和部門將進壹步制定本地區、本部門以及相關行業和領域重要數據的具體目錄,並對列入目錄的數據進行重點保護。未來更細化的數據分類制度出臺後,企業應依據法律法規做好數據分類工作,並嚴格采取相應的數據管理和保護措施。

在個人信息保護方面,無論相關企業是在境外上市還是在境內上市,數據合規問題都有可能引起媒體和公眾的關註,也將是監管部門問詢的重點,包括數據來源的合法合規問題、數據使用的合法合規問題、數據相關業務操作的合法合規問題。

比如,對於擁有大量用戶數據的互聯網平臺企業,要特別註意數據來源的合規性:

獲取用戶數據信息的來源、獲取途徑、授權方式和協議,授權是否明確、合法、有效,收集用戶信息時是否明確告知收集信息的範圍和用途;

獲取個人數據是否對用戶有明確提示,收集的數據是否限於必要範圍,是否只對收集用戶信息給出壹般性提示,是否使用超出用戶授權範圍的數據,是否未經其他平臺授權直接收集數據;

通過用戶協議、隱私政策等約定取得用戶授權時,是否明確告知用戶收集和使用信息的目的、方式和範圍。

合規點2:反壟斷合規

反壟斷合規作為壹個熱門領域,對於上市前後的合規建設越來越重要。今年以來,各種關於國內互聯網巨頭的反壟斷處罰決定或傳聞,對企業的股價和市場產生了壹定的影響。例如,20265438年4月1日,國家市場監督管理總局(簡稱“總局”)對某電商平臺濫用市場支配地位的壟斷行為作出行政處罰決定,處以其2019年度在華銷售額4%的罰款,金額為18228萬。(相關解讀:從史上最高罰單看企業反壟斷合規的重要性)與此同時,總局向平臺發出行政指令,隨後要求34家互聯網平臺企業做出“依法合規承諾”。壹系列執法和行政指導措施體現了企業在反壟斷領域全面合規的重要性。

我們建議新經濟領域的平臺企業(包括采用/擬采用VIE框架海外上市的平臺企業)特別關註經營者集中反壟斷申報的合規性要求。國務院反壟斷委員會發布的《平臺經濟領域反壟斷指南》第十八條規定“涉及協議控制結構的經營者集中屬於經營者集中反壟斷審查範圍”,明確VIE結構企業如果營業額標準符合標準,應當觸發反壟斷申報義務。2020年以來,總局先後查處並公布了40余起未依法申報經營者集中的涉及VIE結構的行政處罰案件,國內多家知名互聯網公司均有相關案例。特別值得註意的是,近期在平臺經濟領域,出現了禁止集中交易、要求經營者采取必要措施恢復未報交易市場競爭的決定:

2021 7月10日,總局發布了禁止兩家遊戲直播平臺合並的反壟斷審查決定,並詳細說明了認定本次集中具有排除、限制競爭效果的理由。本案是我國平臺經濟領域禁止經營者集中的第壹案,也是僅涉及國內企業的禁止經營者集中的第壹案。

2021年7月24日,總局對某互聯網平臺違法實施經營者集中行為作出行政處罰決定,要求相關經營者采取必要措施恢復市場競爭,包括責令平臺采取解除獨家版權、降低市場準入門檻、重塑相關市場競爭秩序等措施。

此外,我們建議新經濟中的企業要特別關註數據合規和反壟斷合規這兩個交叉領域。《平臺經濟指南》明確提到運營商利用數據或算法排除、限制競爭的各種行為模式。(相關解讀:平臺經濟反壟斷正當其時嗎?——相關指導意見稿亮點解讀)如:

壟斷性協議和算法:如果經營者通過數據、算法、平臺規則或其他手段,實質上實現了協調行為;

濫用市場支配地位限制交易:經營者通過在平臺規則、數據、算法、技術等方面實際設置限制或障礙來限制交易;

濫用市場支配地位實施差別待遇:基於大數據和算法,根據交易對方的支付能力、消費偏好和使用習慣,實施不同的交易價格或其他交易條件;

此外,平臺運營商掌握的數據對於確定運營商在市場中的主導地位具有重要意義。《平臺經濟指南》明確提到,在判斷相關平臺是否構成其他經營者進入相關市場的“必要設施”時,需要綜合考慮平臺占用的數據等情況。

在目前的監管形勢下,反壟斷合規的重要性自不必說。相關企業應持續關註反壟斷領域的監管動態,不斷提高反壟斷合規水平。

合規點3:反不正當競爭合規

反不正當競爭合規是合規的另壹個熱點。互聯網時代,信息傳播的高頻率縮短了時間差,競爭對手的舉報、消費者的投訴、職業打假人的投訴、相關部門的強力監管,都會給企業帶來相當大的壓力。如果沒有適當的計劃和風險管理,企業不僅可能面臨當前的經營困難,還可能給未來的上市帶來很大的障礙。以某陌生交友APP的上市為例。原計劃6月24日上市,但近日宣布暫停美股IPO進程。市場普遍認為,緊急暫停IPO或與其之前與某競爭APP的不正當競爭不無關系。

互聯網領域的不正當競爭行為有兩種:壹種是傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸,如利用互聯網實施混淆假冒、虛假宣傳、商業詆毀等不正當競爭行為,另壹種是互聯網領域特有的、通過技術手段實施的不正當競爭行為。比如典型的不正當競爭行為“虛假宣傳”,其相關規定散見於《廣告法》、《互聯網廣告管理暫行辦法》、《反不正當競爭法》及相關法律、規範性文件中。企業在日常經營和準備上市的過程中,往往缺乏如何保證宣傳真實性、規避“虛假宣傳”可能範圍的專業知識,存在壹些報價不全、宣傳片面、語言模糊被處罰的情況。這時候,企業要借助專業團隊對風險進行預判,同時結合不同地區執法人員的執法偏差、發布區域、覆蓋人群等諸多因素進行預判。

2020年以來,多家互聯網公司陷入監管部門的反不正當競爭調查。2021年2月8日,總局對某品牌售賣平臺作出行政處罰決定,認定擾亂公平競爭市場秩序,罰款300萬元。本案充分說明,互聯網商業模式的叠代和發展催生了更多不同類型的不正當競爭行為,數據采集和應用方式的多樣化也使得競爭行為更加隱蔽和復雜。隨著執法形勢的日益嚴格,互聯網行業經營者應采用合理、適當的合規理念構建合規體系。

合規點4:產業監管政策的變化與合規。

今年以來,產業監管政策變化頻繁,尤其是關系國計民生的重要領域,相關部門明顯透露出強監管的信號。以教育和交通行業為例,相關領域的平臺企業應密切關註行業監管政策下的合規要求。

近期,交通領域的企業受到監管層的密切關註。2021年7月30日,交通運輸新業態協同監管部際聯席會議召開第二次全體會議,審議《關於加強交通運輸新業態從業人員權益保護的意見》,提出優化監管框架,加快實現事前事中事後全鏈條監管,特別是加強反壟斷監管和反不正當競爭,依法查處網約車貨運平臺壟斷、排除、限制競爭行為。此外,前述網信辦對某出行服務平臺發起的網絡安全審查,也充分說明交通運輸企業(尤其是互聯網新經濟平臺的企業)應特別關註行業監管政策的重點。交通運輸行業的特殊性之壹是,相關互聯網平臺企業在經營過程中必然會掌握大量的貨運、城市交通、用戶、駕駛員等相關數據,應特別註意數據安全相關的合規要求。例如,交通運輸行業的大量數據可能會被列入重要數據目錄,《數據安全法》對重要數據的處理活動明確提出了多項數據安全保護義務,包括:

重要數據的處理者應指定數據安全負責人和管理機構;

重要數據處理者應當按照規定定期對其數據處理活動進行風險評估,並向相關主管部門提交風險評估報告;

對影響或可能影響國家安全的數據處理活動進行網絡安全審查;

我國關鍵信息基礎設施運營者收集、生成的重要數據的出境安全管理應當符合相關法律法規的規定。

同樣,教育行業也是民生領域的重點監管行業。今年以來,各大在線教育平臺面臨來自總局和教育部的強力監管:

5月初,總局組織各地市場監管部門成立專案組。對15校外培訓機構進行重點檢查後,發現存在虛假宣傳或價格欺詐的違法行為,分別予以罰款,共計3600余萬元。

6月15日,教育部發布《關於成立校外教育培訓督導部的通知》,宣布成立校外教育培訓督導部,承擔中小學生(含幼兒園兒童)校外教育培訓管理、黨建指導、政策制定等工作。

近日,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關於進壹步減輕義務教育階段學生作業負擔和校外培訓負擔的意見》,對教育行業互聯網平臺公司提出了更高的合規要求。

在行業重壓之下,在線教育平臺和校外培訓機構要做好營業執照備案、機構備案審核和合規公示工作,在師資合格、信息安全、收費監管等方面全面遵守法律法規的相關要求。

此外,《首次公開發行及上市管理辦法》(2020年修訂)第十八條要求發行人在報告期內無重大違法行為。原則上,凡被有關行政機關給予壹定數額以上行政處罰的行為,均可視為重大違法行為(即“最近36個月內違反工商、稅務、土地、環保、海關等法律、行政法規,情節嚴重”,除非處罰實施機關認定該行為不屬於重大違法行為並依法作出合理解釋。因此,企業和中介機構也要謹慎把握“重大違規”的審核尺度。比如,對於平臺企業而言,網絡安全和數據合規、反壟斷和反不正當競爭方面的重大行政處罰並未完全排除在“重大違法”範疇之外,這也啟示相關企業在啟動上市計劃之前,應充分重視合規建設和制度完善的各個方面。

如前所述,《意見》特別強調對證券犯罪的“零容忍要求”,與2019年修訂的《證券法》和2020年頒布的《刑法修正案(XI)》相呼應,體現了註冊制改革全面實施下的強監管趨勢。《意見》第二十條還強調,加強中國證券交易所監管,要求采取有效措施應對中國證券交易所公司風險和突發事件,推進相關監管制度建設。相關企業應關註監管政策的動態變化。無論是境內上市還是境外上市,互聯網平臺等新經濟領域的上市企業都應加強合規建設和違規風險防範,通過合規創造價值。

註意事項:

[1]見:中央辦公廳* * * *印發的《關於依法嚴厲打擊證券違法活動的意見》,地址為/zdgz/202107/t 20210706 _ 523196。shtml。

[2]見:網絡安全審查辦公室關於對滴滴出行啟動網絡安全審查的公告,訪問地址:/2021-07/02/C _ 1626811521665438。網絡安全審計辦公室關於對“滿滿”、“卡車幫”、“BOSS直聘”開展網絡安全審計的公告,訪問地址:/2021-07/05/C _ 1627071328950274 . htm。

[3]參見:中國近期發展相關投資者保護聲明,訪問地址:/xw/ZJ/202104/t 20210410 _ 327702.html。

[7]見:市場監管總局依法禁止甲公司與乙公司有限合並,地址為/332525.html/XW/ZJ/202107/t 20210710 _中。

[8]參見:《市場監管總局責令某控股公司依法撤銷網絡音樂獨家著作權》,訪問地址:/XW/ZJ/202107/t 20210724 _ 333016 . html

[9]上海市高級人民法院官網顯示,U公司與S公司的其他不正當競爭糾紛已於4月2021日立案,U公司要求賠償2693萬元,並向法院申請財產保全。5月11日,S公司向美國證券交易委員會提交招股說明書,申請在納斯達克上市。5月21日,法院凍結S公司2693萬元,決定月底6月29日開庭。

[10](二)誤導、欺騙或者強迫用戶修改、關閉或者卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;(三)惡意不兼容其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;(四)妨礙或者破壞其他經營者依法提供的網絡產品或者服務正常運行的其他行為。

[11]見:市場監管總局對某品牌銷售公司不正當競爭行為作出行政處罰決定書,地址為/nsjg/jjjjzj/202102/t 20210210 _ 326097.html。不正當競爭行為包括:開發利用稽查系統獲取同時在本公司和其他公司銷售的品牌經營者信息;利用供應商平臺系統、智能聯網引擎、運營中心等提供的技術手段。,通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式。,降低品牌經營者的消費關註度、流量和交易機會,限制品牌經營者的銷售渠道,阻礙和破壞品牌經營者和其他經營者合法提供的網絡產品和服務的正常經營。

[12]見:2021交通運輸新業態協同監管部際聯席會議第二次全體會議,訪問地址:/jiaodongyaowen/202107/t 20210730 _ 3613683。

[13]見:市場監管總局召開加強校外培訓機構市場監管專題新聞發布會,訪問地址:/xw/xwfbt/202106/t 20210601 _ 330032.html。

【14】見《教育部辦公廳關於成立校外教育培訓監管司的通知》,地址為/src site/A04/s 7051/202106/t 20210615 _ 53865438+。

[15]參見:中共中央辦公廳關於進壹步減輕義務教育階段學生作業負擔和校外培訓負擔的意見* * *,地址為/JYB _ XGK/MOE _ 1777/MOE _ 1778/202108。

來源:中倫視覺

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