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論法律學者在大陸法系發展中的地位和作用

大陸法系,又稱大陸法系、羅馬-日耳曼法系或成文法系。在西方法學著作中,常稱之為大陸法系,而在中國法學著作中,常稱之為大陸法系。是指從19世紀初開始,歐洲大陸大部分國家在羅馬法基礎上建立的法律制度,以《法國民法典》1804和《德國民法典》1896為代表,其他國家或地區沿襲這壹制度建立的法律制度。它是西方國家中與英美法系並列的壹個歷史悠久、影響巨大的法律制度。

歷史

法律體系是壹些國家和地區由於歷史傳統,基於法律實踐和法律意識的* * *性質而對法律進行的壹種分類。是這些帶有* * *性質或者* * *帶有傳統的法律的總稱。

▲(1)在羅馬的鼎盛時期,羅馬統治者通過武力擴張領土,強行適用羅馬法,被征服地區的居民因羅馬法的發展和完備而自願采用羅馬法,使羅馬法成為“商品生產社會第壹部世界性的法律”。

▲(2)德國人入侵羅馬後,日耳曼法采用人格化原則,這樣羅馬法才能得以保存。日耳曼國家編纂的法典受到了羅馬法的影響。9世紀,隨著封建制度的發展,法律的屬人學說不再適用,羅馬法和日耳曼法合並。

▲(3)12世紀後,羅馬法復興興起,羅馬法研究與社會實際需要相結合,成為西歐大陸國家的權威補充法律。經過改造和發展的羅馬法成為歐洲的普通法,具有相同的特征和法律傳統,從而奠定了大陸法系的基礎。

▲(4)資產階級革命勝利後,許多西歐國家建立和鞏固了資本主義制度,這些國家的法律制度隨著資本主義經濟、政治、文化的發展和國家間的交往而進壹步發展。首先,在法國,在資產階級革命的推動下,在古典自然法和理性主義的指導下,在羅馬法的直接影響下,創造了制定完整的成文法體系的模式。《法國法典》成為歐洲國家建立自己法律體系的典範,標誌著現代意義上的大陸法系模式的確立。隨後,德國在繼承羅馬法和研究吸收法國立法經驗的基礎上,制定了壹系列法典。《德國法典》成為資本主義從自由經濟發展到壟斷經濟時代的典型代表。

▲(5)由於以法國和德國為代表的民法適應了整個資本主義社會的需要,又由於它以嚴格的成文法形式易於傳播,所以在19世紀和20世紀以後,民法體系橫跨歐洲,傳播到世界各地。

20世紀,自從日本法學家穗提出“法律制度”這壹術語以來,關於這壹問題的爭論就從未停止過。正如索塞爾-霍爾所說,分為印歐法系、閃米特法系和蒙古法系,以及未開化的民族法系;或者如阿爾曼榮、諾爾德、瓦爾胡所主張的,世界上有七大法系:法國法系、日耳曼法系、斯堪的納維亞法系、英國法系、俄羅斯法系、伊斯蘭法系、印度法系...這個問題看似越來越復雜,真相卻越來越清晰。至少在壹點上,中西方學者取得了大體的壹致。即以法國和德國為主的歐洲大陸、拉丁美洲和部分亞洲國家都被納入大陸法系。

內容

學術界壹般認為,大陸法系,也可稱為大陸法系、法典法系、羅馬法系、羅馬-日耳曼法系,是在羅馬法基礎上發展起來的法律的總稱。它首先產生於歐洲大陸,然後傳播到拉丁和日耳曼國家。歷史上的羅馬法以民法為主要內容。法國和德國是這壹法系的兩個典型代表,此外還有曾經是法國、西班牙、荷蘭和葡萄牙殖民地的國家和地區,以及日本、泰國和土耳其。大陸法系以《法國民法典》1804和《德國民法典》1896為代表。

▲(1)羅馬法的繼承

俗話說“有社會就有法律,有法律就有社會。”羅馬帝國在歐洲長達十多個世紀的統治,使其法律文明在歐洲大陸生根發芽。自考施泰納的《國家法全集》,意大利博洛尼亞《國家法全集》的重新發現,法德民法典的編纂,在這個過程中,雖然幾經沈浮,但在歐洲人眼中,羅馬法壹直被視為最高文明的象征而受到崇拜。總結起來,羅馬法對歐洲法制的影響無非是這兩點:1,文明制度的建立和法律觀念的形成;2.成文法典深入人心。字符串7

在書中,梅利曼認為民法體系中最古老的部分直接來自於6世紀查士丁尼皇帝統治時期編纂的羅馬法。他認為早期羅馬法在歐洲的統治地位來自於羅馬帝國的繁榮。在這裏,他著重提到了拜占庭皇帝查士丁尼的法典編纂史,並指出在19世紀,最具代表性的兩部法典之壹《法國民法典》是以羅馬法為基礎的。

▲(2)法律規範的編纂、抽象和概括

擁有壹部規定明確、概念清晰的成文法典,壹直是大陸法系國家引以為豪的噱頭。早在查帝編纂《國法大全》的時候,“完備、清晰、邏輯嚴密”就成為民法體系法學家孜孜不倦的追求,以至於法典壹出,查帝就全面禁止對他所編纂的法典進行任何評價。更何況在19世紀,德國普魯士有壹萬多部法典,堪稱極品。民法制度的這種“壹勞永逸”的沖動,可能是因為在他們看來,只有清晰明確的法典才是法律制度的保障,除此之外別無其他。它不會像普通法體系那樣訴諸法官的“正義”。當然,他們的努力也得到了很好的回報,誕生於19世紀的《法國民法典》和《德國民法典》就是他們的傑出代表。

梅利曼教授還將教會法納入了民法體系形成的歷史淵源。當然,我承認這是合理的,但我認為我們不能誇大教會法在這個法律體系形成中的作用。也許我們把這個限制在家事法、繼承法、程序法上更能接受,也更合適。

商法在民法體系中扮演什麽角色,是商法的商業化還是民法的商業化?這似乎是壹場無休止的爭論。但毫無疑問,整個民法體系的主流應該是民法的發展和影響。時至今日,民法仍應是民法體系中最重要的占有主體。商法可能只會在這個過程中潤滑和豐富私法法典的輪廓。

▲(3)明確立法與司法的分工,強調成文法的權威,壹般不承認法官的造法職能。

始於18世紀的西方資產階級革命,以其毀滅性的理性力量,帶來了民法制度的重大歷史性變革。革命意識形態滲透於大陸法系(尤其是公法)的法律之中,在壹定程度上改變了大陸法系的傳統模式,形成了具有革命意義的新格局。鑒於封建黑暗時代,王權過度膨脹,恣意妄為。為了保存資產階級革命的勝利成果,在啟蒙運動的影響下,勝利的資產階級提出了三權分立的政治格局,對其進行了嚴格的劃分和遏制。即立法、行政、司法互不幹涉,相互牽制。在社會契約論的倡導下,資產階級還提出立法權只能來自人民,屬於司法部門的法官的職責只能嚴格執行成文法典的規範。任何自我情緒的創造,不僅不會有利於法律的公正,反而只會破壞權利限制的界碑。

在書中,梅利曼教授強調,革命的影響不僅限於公法,它對起源於羅馬法和同壹法的基本法典的形式、適用方法和(在壹定程度上)內容都有深遠的影響。思想革命產生了壹種新的法律思維方法,這種思維方法對司法組織和司法行政以及實體法和程序法都具有重要意義。

▲革命的另壹個影響是,它導致革命國家民族主義的蓬勃勃起。獨立或擺脫封建統治的國家,突出國家的權威來洗刷過去的恥辱。在法律上,其目標是建立體現民族精神、統壹民族文化的民族法律體系。總之,革命是自然權利、權利分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、民族主義、國家主義等理性力量的合流。《法國民法典》就是在這種背景下誕生的。雖然這場革命多少給法律改革塗上了“烏托邦”的色彩,但經過革命洗禮的大陸法系卻呈現出嶄新的面貌。

▲(4)法律對法律的發展起著重要的推動作用。

稍微有點常識的人都會明白,在民法體系中,研究中的法學家是最受推崇的。早在古羅馬時期,民法體系就有“法學家法”的稱號。在大陸法系,沒有“他說的就是法律”的法官,法官的地位是靠成文法典來決定的。立法者雖然負責法律法規的制定,但永遠是背後的“操作者”,不會走到前臺。他們的聲音往往會隨著法律法規的完備而消失。法學家憑借他們在知識和制度上的“傾向”,輕松占據了主體地位。

梅利曼教授也持相同觀點。“在大陸法系中,立法實證主義、權利分立原則、法典編纂思想、對法律解釋的態度、對法律‘確定性’的依賴、對法官固有公平的否定以及對‘遵循先例’原則的排斥,都導致了法官作用的弱化。”法學家不僅創造了現代民族國家理論、法律實證主義和權利分立理論,而且創造了法典編纂的內容、形式和風格,並對司法職責提出了決定性的觀點。於是法學家成了民法體系中真正的主角,民法體系成了法學家的法律。"

▲民法體系從來都不是壹個死的、凍結的、不變的東西,而是在不斷變化的。這裏所闡述的民法體系的主要特征,只是反映了從公元前五世紀開始,壹直延續到未來的整個發展過程中的壹個階段。羅馬私法經歷了許多歷史時期。它從前古典法開始,經過了古典法、查士丁尼的《國家法大全》、詮釋學學派的評註、人文主義思想家的著作和法國法典的編纂...這些只是民法體系結構的壹部分...隨著宗教改革運動的結束,這部對民法體系的發展產生了相當大影響的教會法也消失了...如今,獨立的商事法庭正在逐漸消失。在法律活動方面,大陸法系國家正在加速擺脫法律程序革命模式的極端方面。普通法院法律解釋權的擴張...司法判例的公布和使用有助於這壹改革的實現...雖然“遵循先例”原則在理論上沒有得到認可,但在實踐中,法院實際上壹直堅持平等審理類似案件的做法。在很大程度上,這類似於普通法法庭的時代...立法至上的信念早已動搖。法院審查行政行為合法性、立法行為違憲的權利以及解釋法律的權利也對嚴格的分權原則提出了挑戰...對於德國法學,對它們的不滿越來越多...在壹些國家,現代僵化的憲法與司法審查制度相結合,與強大的法律傳統相抗衡。在德國和意大利,法律體系正在經歷根本性的調整。

特性

▲ 1.在法律的歷史淵源中,大陸法系是在羅馬法的直接影響下發展起來的。大陸法系既繼承了羅馬法的成文法傳統,又吸收了羅馬法的制度、概念和術語。比如法國民法典是基於法律的階梯,德國民法典是基於理論的集合。

▲ 2.在法律形式上,大陸法系國家壹般沒有判例法,重要的部門法都是法典化的,以單行法規作為補充,形成了比較完整的法規體系。資產階級啟蒙思想家所倡導的自然法思想和理性主義是大陸法系國家法典化的原因之壹。1791年法國憲法中的“人權宣言”明確宣布,每個人的自然權利只能由成文法來確定。以法國大革命為代表的歐洲大陸國家資產階級革命的徹底性,通過發動大規模的法典化運動,表現在法律上。立法與司法的嚴格區分要求法典必須完整、清晰、符合邏輯。法典壹旦頒布,法官必須忠實執行,舊的關於類似問題的法律將失去效力。成文的成文法體系包括:憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。

▲ 3.在法官的角色方面,民法要求法官依法辦案,沒有立法權。大陸法系國家立法與司法分工明確,強調成文法的權威,成文法的效力優先於其他法律淵源。而且所有的法律都分為公法和私法,有完整的法律體系和明確的概念。法官只能嚴格執行法律規定,不得擅自創制法律或違背立法精神。

▲ 4.大陸法系壹般采取法院系統雙軌制,重視實體法和程序法的區分。大陸法系壹般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制,法官由政府考核後任命,嚴格區分實體法和程序法,壹般采用糾問式訴訟。

▲ 5.法律推理的形式和方法是采用演繹法。因為司法權受到極大的限制,法律只能由代議制立法機關制定,法官只能用既定的法律來裁判案件。因此,在大陸法系國家,法官的作用是從現有的法律條文中尋找適用的法律條文,並將其與事實聯系起來,推斷出必然的結果。

樹枝

隨著壹些歐洲殖民國家的向外擴張,大陸法系也延伸到了拉丁美洲、非洲、亞洲等地。由於淵源不同,大陸法系大致可以分為兩個分支:法國、比利時、荷蘭、意大利、西班牙和拉丁美洲。德國、奧地利、瑞士和日本屬於後者。在法律體系相同的國家中,隨著政治經濟形勢的變化和發展,有些國家具有很大的特點。比如二戰後日本法律受美國法律影響很大。北歐斯堪的納維亞國家有壹些固有的特點;荷蘭形成了所謂的羅馬-荷蘭法律體系。

法國近代法律體系建立於拿破侖時代,不僅為後來法國資本主義的發展奠定了基礎,而且對近代西方國家的法律制度也產生了重大影響。法國是近代頒布憲法最多的國家,《人權宣言》確立了壹系列資產階級法律原則。法國是西方國家中最早也是最發達的國家。《法國民法典》(1804)貫徹了資產階級民法的基本原則,它的出現標誌著民法體系的形成,是繼羅馬法之後民法發展的裏程碑。1810法國刑法典是近代第壹部刑法典,體現了資產階級的刑法原則。法國的程序法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎。法國法是大陸法系的代表,在世界法制史上占有重要地位。

大陸法系和英美法系的主要區別

目前,世界各國采用的法律體系基本上可以分為兩大類:大陸法系和英美法系。中國大陸采用大陸法系。大陸法系又稱羅馬法系、民法系、法典系或羅馬日耳曼法系,是繼承古代羅馬法傳統,模仿法國民法典和德國民法典體例而建立的法律制度。法國、德國、意大利、荷蘭、西班牙、葡萄牙以及拉丁美洲和亞洲許多國家的法律都屬於大陸法系。香港和英聯邦國家采用普通法系,也稱英國法系、普通法系或判例法系。兩種法律制度之間的主要區別是:

▲第壹,法源不同。大陸法系是成文法體系,其法律以成文法的形式存在。其法律淵源包括立法機關制定的各種規範性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規和本車參加的國際條約,但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括成文法,也包括判例,判例構成的判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。

▲第二,法律結構不同。大陸法系繼承了古羅馬法的傳統,習慣於以法典的形式對壹個法律部門的飲食規範作出統壹而系統的規定,構成了法律體系結構的主幹。英美法系很少制定法典,習慣於以單行法的形式對某壹類問題作出特殊規定。因此,其法律體系在結構上以單行法和判例法為主。

▲第三,法官權力不同。大陸法系強調法官只能運用成文法的規定來審理案件,法官對成文法的解釋也受到成文法本身的嚴格限制,所以法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以參照成文法也可以參照已有的判例來審理案件,還可以在壹定條件下運用法律解釋和法律推理的技巧創造新的判例,使法官既能適用法律,又能在壹定範圍內創造法律。

▲第四,訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為中心,突出法官的職能,具有訊問程序的特征。此外,大多數法官和陪審員組成法庭審理案件。英美法系的訴訟程序側重於原告、被告及其辯護人、代理人,法官只是雙方爭議的“仲裁者”,而不能參與爭議。同時,這種對抗式(也稱辯訴)程序存在陪審團制度,陪審團主要負責作出事實結論和基本法律結論(如有罪或無罪),法官負責作出具體法律結論,即判決。

此外,兩大法系在法律分類、法律術語、法學教育、司法人員招聘、司法制度等方面也存在諸多差異。

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