第壹，以憲法和法律為最高權威。
以憲法和法律為最高權威是憲政的首要原則。這壹原則的實質是真正確立憲法和法律至上，維護法治。現代憲政以法治精神為基礎，所以特別強調憲法和法律的權威和至高無上。從字義上來說，“法治”就是法治的意思。從廣義上講，法治意味著人們應該遵守法律，接受法律的統治。但是，在憲法學理論中，法治的含義是比較狹窄的，主要是指政府要受法律的統治，要服從法律。(2)法治具有多重含義:第壹，“它意味著壹切權威機構、立法、行政、司法等機構都要服從於壹定的原則。這些原則壹般被認為表達了法律的各種特征，如正義的基本原則、道德原則、公平的概念和合理的訴訟程序，它們包含了對個人最高價值和尊嚴的尊重。”(3)其次，它指的是治國方式中的“依法治國”原則，“至少意味著法律對社會的全面控制。從這個意義上說，法律是整個社會的‘調節器’，這意味著它的範圍；就其效力而言，在法治社會中，只有法律才是最權威的，壹切機構和個人都受法律約束，即任何人和團體都不能淩駕於法律之上。”(4)政府必須根據憲法和法律執政，所有國家機關和政黨必須嚴格依法開展活動，不能有超越法律或法律之外的特權。政府對社會生活各個方面的管理，包括經濟、政治、文化、教育、科學、技術、國防、環境和對外關系，都應按照法治精神和法律規定來進行。對違法行為必須依法查處。第三，法治原則不僅確認個人的公民和政治權利，而且要求為個性的充分發展建立社會、經濟、教育和文化條件；不僅要為制止行政權力的濫用提供法律保障，而且要使政府能夠有效地維護法律秩序，從而保證人民有足夠的社會經濟生活條件；既要保證司法獨立和法律職業自由，又要努力實現司法公正、執法公平、嚴格依法辦事。
根據法治原則，現代各國都將憲法置於最高法律地位，主張任何其他法律、國家機關和個人的行為都必須符合憲法，以實現憲法和法律的最高權威，有效保障人權、自由和尊嚴，促進人的全面發展；只有真正樹立憲法和法律的最高權威，才能有效限制不良政治、不良政治、專制和腐敗的滋生，促進社會的良性發展。只有真正樹立憲法和法律的最高權威，才能建立和維護市場經濟的正當秩序，保障公民的財產權利，不斷提高公民的生活水平和生活質量。在憲法和法律的權威得不到尊重，權力大於法律的社會，即使有成文憲法和各種法律條文，也不可能建立真正的憲政，憲法和法律條文也將成為名存實亡的奢侈品。
馬克斯·韋伯曾根據治理的合法性將社會治理的類型分為三種，即:第壹，傳統型。這種統治形式堅信自古以來就存在的秩序和權力的神聖性，從而受到風俗習慣的制約。這種統治最純粹的形式是宗法制度，要求臣民對主人的忠誠和服從，個人的忠誠是按照等級階梯安排職位和升遷的標準。所以，在這種統治形式中，法律沒有地位，人治成了基本的價值準則。權力的行使必須建立在被統治者習慣性服從的程度和心理承受的上限之上。第二，卡裏斯馬型。卡裏斯馬指的是某些人的人格特征:他們被認為具有超自然的、超人的力量和品質，因此被視為“極其睿智”。這種特殊的力量和品質與其說是後天獲得的，不如說是大自然、上帝和命運賦予他的。在這種統治形式中，統治者並不依法統治，而是憑借自己的優越品質和人格魅力吸引追隨者，從而進行有效的統治。第三，法律型。這類規則以理性為基礎，依法管理社會活動。在這種社會中，法律具有至高無上的地位，因為法律代表了壹種人人遵循的普遍秩序，人們服從命令是出於對法律的尊重和遵守。所以，無論誰受法律約束，法律面前人人平等；個人對當權者的服從僅限於法律秩序認可的界限。因此，法制社會是理性的法治社會。中國古代社會無疑屬於傳統社會的範疇，因為它是壹個基於宗法結構和忠誠的人治社會。在這樣的社會裏，皇權至上是最高的行為準則，法律成為皇權的“附庸”，失去了獨立的地位。法律至上被皇權的絕對神聖所取代，所以法權領域的主流法律價值觀是“人治”或者聖人政治。潘恩曾經精辟地論證過:“在專制政府中，中國王就是法律”，而在自由代議制和國家中，“法律應該是王，不應該有其他情況”。“自由國家的政府不是人，而是法律。”(5)
根據憲政精神的要求，法治的不公正在形式和價值上都應該是合理的。所謂價值合理性，就是憲法和法律所體現的價值觀要符合社會正義的規範。自近代資產階級革命以來，自由、平等、安全、財產權等個人權利壹直是人們追求的價值目標。因此，價值合理性意味著法治必須以上述權利為最終保護對象。換句話說，維護公民的合法權利是法律的終極追求。現代新自然主義法學派的代表人物之壹富勒指出，人的自由和基本權利是法治的內在道德，而法治是保障人的自由和權利的實現。
第二，基於人權和人的自由
如果要用壹句話來概括憲政的本質，我想可以這樣表述:憲政是以人權和人的自由為基礎的制度安排。無數的歷史文獻和歷史事實足以證明，憲政是在爭取和保護人權和人類自由的鬥爭中壹步步成長起來的。英國議會於1689年通過的《權利法案》開宗明義:“議會兩院依法在威斯敏斯特宮開會，制定本法，以確保英國人民的傳統權利和自由。”(6)1776年的《美國獨立宣言》進壹步寫道:“我們認為這些真理是不言而喻的:人人生而平等，他們從造物主那裏被賦予某些不可剝奪的權利，包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保護這些權利，人們建立了政府。政府的合法權力來自統治者的同意。如果任何形式的政府變得有害於這些目的，那麽人民有權改變它或廢除它，以建立壹個新的政府。這個新政府必須以這些原則為基礎，並以在人民眼中最能促進其安全和幸福的方式組織其權力機關。”(7)1789年的《法國人權和民權宣言》明確指出:“組成國民議會的法國人民的代表認為，對人權的無知、忽視或蔑視是公共不幸和政府腐敗的唯壹原因”，“任何政治組合的目的都是為了保存人類的自然的和不可動搖的權利。這些權利是自由、財產、安全和反抗壓迫。”(8)
有人可能會說，上述文件是早期資產階級革命的產物，現在時代不同了，它們不夠充分。事實上，正是自本世紀中葉第二次世界大戰結束以來，爭取和維護人權成為世界文明的主流。1946 65438+聯合國大會2月6日通過的《各國權利和義務宣言》規定:“所有國家都有義務尊重其管轄下所有人的基本自由，不分種族、性別、語言和宗教。”(9)1948年2月聯合國大會通過的《世界人權宣言》中明確指出:“壹個人人享有言論和信仰自由、免於恐懼和匱乏的世界的到來，已被宣布為普通人的最高願望。”"每個人都有生命、自由和人身安全的權利."(10)1977年聯合國大會通過的關於人權新概念的決議再次指出:“確認聯合國及其所有會員國有責任進行國際合作，以解決經濟、社會、文化或人道主義性質的國際問題，並促進和鼓勵尊重全人類的人權和基本自由，不分種族、性別、語言或宗教。”(11)從以上引文中，我們可以清楚地看到，尊重和捍衛人權和人的自由是全人類的最高價值，也是憲政最基本、最核心的內涵。正如艾伯特·j·羅森塔爾(Albert J. Rosenthal)所指出的:“從任何憲法價值的角度來看，個人權利都是特別重要的，這本書也強調保護那些被認為是文明社會所必需的人權。這些權利包括:自主權；言論和信仰自由；民事案件，特別是刑事案件中的公正程序。”(12)根據憲政民主理論，(公共* * *)權力來源於公民為維護和促進自身權利而締結的社會契約；因此，公共權力的基本職能(在現代社會中，主要是國家和政府的權力)也可以說是唯壹的職能，即通過提供公共服務和公共產品來維護和促進公民的權利。“尊重人民的主體性和個性，以人民的權利為出發點和歸宿，是現代憲法的真諦。”(13)
20世紀以來，人權的概念和理論有了很大的發展，人權的內容更加廣泛，不僅包括生命權、自由權(包括思想、言論、宗教、結社、人身自由和遷徙的自由)，還包括民主權利、與法治和司法行政有關的權利以及社會、經濟和文化權利。這壹條特別強調了財產(又稱“財產權”)的重要性。因為產權是現代市場經濟和市民社會的基礎，也是人類自由和公共秩序的基礎；因此，可以說，產權是構建現代文明大廈的基石。“財產是自由的基本要素，也是作為道德存在的人的自我表達所必不可少的。從這個意義上說，它是壹種不可剝奪的‘自然’權利，從洛克到諾齊克的政治哲學都把它奉為神聖。”(14)如果剝奪了人的財產權，人的自由實際上就失去了支撐，不得不依賴他人或者某種權力關系；如果剝奪了人們通過勞動和創造積累起來的財產，那麽人們的勞動積極性和創造性也就不復存在了。因此，“保護產權的重要性不言而喻。產權界定越清晰，市場各行為主體的責權利就越明確，就越能得到法律保護，人們對經濟中各行為主體行為的預期就越穩定，市場運行就越有序，作弊和不負責任的事情就越少，交易成本就越低，經濟效率就越高。”因此，保護產權應該是政府的首要職能。(15)剝奪或侵犯財產權是對人的自由的剝奪或侵犯，是最不道德、最不人道、危害最大的社會危害。
憲政最根本的原則是以人權和人的自由為本位，以人權為出發點和歸宿，以人民為目的。因此，它與任何形式的專制主義、獨裁主義和法西斯主義都是不相容的。它不能講什麽無視和踐踏人權，以任何形式剝奪人的財產和自由的空話。是否以人權和人的自由為基礎，是辨別真假憲政的試金石。
第三，註重權力受憲法和法律制度的制約
憲政主義基於保護人權和人的自由的基本立場，對政治權力的走向，尤其是中央掌握政治權力的政府的走向保持高度警惕。為了防止和制止濫用權力損害權利，憲政的另壹個基本原則是註重憲法和法律制度對權力的制約。“憲法對當今政府的主要限制是政府必須尊重個人權利。目前，憲政實際上已經成為保護個人權利的代名詞，保護個人權利已經成為我們憲法學最重要的部分。”(16)孫中山說得更簡潔:“憲法是國家的憲法法律，即人民權利的保障”。世界憲政史告訴人們，憲政是控權政體，是自由政體；憲法不僅是壹項權利，也是控制政府的法律。古典主義的“憲政是有限政府”是壹種自由主義的憲政觀。(17)英國亨利三世統治時期，大法官布萊克頓有句名言“法律是對權利的約束”。(18)為什麽要限制或制約權力？因為權力可以成就善行，給人們帶來福利和福音；也能制造不良政治，給人們帶來傷害和災難。不受制約的權力必然導致腐敗，絕對的權力必然導致絕對的腐敗。這樣的例子在人類歷史上比比皆是。在幾個世紀的歷史中，中世紀歐洲的宗教裁判所以鎮壓“異端”或“異端嫌疑人”的名義迫害壹些思想家、科學家和宗教改革家(如布魯諾、伽利略)。據統計，僅西班牙的宗教裁判所在1483-1820年期間就迫害了30多萬人，其中被處以火刑的多達65438+萬人。在德意日法西斯獨裁統治時期，悍然發動了人類歷史上最具毀滅性的戰爭——第二次世界大戰，使數千萬人的生命遭受苦難。中國的“文革”持續了十幾年，從總統到老百姓，國民經濟瀕臨崩潰。嚴酷的事實教會了人們:對待權力，不能有任何幼稚的幻想和放任的傲慢；必須下大力氣建立能夠有效制約權力的制度安排，建立防止權力濫用、權力腐敗和權力侵犯公民權利的堅實屏障。這種制度安排和屏障就是憲政的命題，以憲法和法制制約權力，以憲政制約政治。
沒有法治，還有其他方法可以防止壞政府和暴政嗎？比如古希臘的柏拉圖提出，睿智的哲學家要掌權，要領導國家，要實現理想的政體；比如，20世紀20年代，胡適等人提出要建立“好政府”來監督腐敗和以權謀私(胡適其實是主張憲政的)。我們不否認幫助世界的良好動機和感情。然而，無數歷史事實告訴我們，僅僅依靠統治者的智慧和道德自律是不可能保證政治清明和社會公正的。非憲政的方法，要麽是“人存在於政治，人死於政治”；要麽“始善者眾，終弱者寡”；要麽“仁政在其名，暴政在實”；總之是不靠譜，是烏托邦式的夢想。文明社會的經驗表明，只有在憲政民主的制度框架下，在全社會確立憲法和法律制度的權威，實行法治，明確規範權力的使用，以制度化、法律化的方式對掌握權力的人進行監督和制約，才能有效防止權力的異化，有效保障人權和人的自由。
憲政的理論淵源之壹是對人性的預設:人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向。美國憲法的締造者在他們的名著《聯邦黨人文集》中寫道:“如果每個人都是天使，就不需要任何政府。如果天使統治人民，就不需要對政府有任何外部或內部的控制。.....毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但經驗告訴人們，必須有輔助的預防措施。”(19)因此，憲政主義告誡人們不要盲目信任政治家，而要使其服從於憲法和公民的憲法權利，以降低政治風險。憲政是基於對人性弱點的認識，通過合法的政治程序來限制和遏制政治權力的公共規則和制度。因此，必須使全體公民明白，政府(包括立法機關、行政機關和司法機關)的權力是有限的(即“有限政府”)，政府的權力僅限於憲法和法律明確賦予的範圍。沒有憲法和法律明確規定的權力，政府永遠無法行使。否則就是越權，違法，違憲。
與依法制約政府和有限政府密切相關的壹套權力控制方法是分權和制衡(有人稱之為“憲政的兩大運行原則”(20)。分權制衡的思想可以追溯到古希臘羅馬時代。亞裏士多德在他的著作[政治學]中首次提出，國家政府的職能應分為議事職能、行政職能和司法職能。(21)17、18世紀，分權制衡思想作為資產階級革命的理論武器，被洛克、孟德斯鳩等人發展為“分權制衡”理論。孟德斯鳩為了給法國資產階級革命提供政治綱領和政權結構設計方案，在肯定立法權和行政權的同時，首次肯定了司法權在國家權力體系中的獨立地位。(23)隨著資產階級革命的勝利，各個資本主義國家的憲法都以不同的形式確立了權力分立和權力制約的原則。雖然自20世紀30年代以來，在以美國和中國為代表的總統制中，行政權力不斷膨脹，對三權分立和制衡理論提出了挑戰。但是，分權制衡原則在現代憲政民主國家仍然被廣泛信奉和遵循，發揮著不可替代的有效功能。總之，為了防止權力過於集中和濫用，需要用憲法和法律制度來支配和約束權力，保持有利於社會生態良性發展的法權動態平衡。
第四，以司法審查為保障
雖然這壹原則與上述第三項原則密切相關，但由於其在維護憲法方面的特別重要的作用和地位，它具有特殊的意義。當代美國憲政學家路易斯·亨金指出:“隨著時間的推移，司法審查已經成為憲法制度的壹個既定特征。”(24)印度最高法院資深律師索利·索拉布吉(Soli J. Sorabjee)說:“如果沒有壹個具有司法審查權的獨立司法機關，可以接近並能夠執行這些權利，那麽對包括平等權在內的基本權利的保護就只是壹堆空洞的說辭。”(25)司法審查(Judicial review)又稱違憲審查，是指由專門的司法機關(如憲法法院、最高法院和憲法委員會)對政府、群眾團體和公民個人的壹切法律文件和行為的合憲性進行的權威性審查。其基本內容有兩個方面:壹是審查法律和法律文件的合憲性。因為憲法是國家的根本法，憲法規範的特點之壹就是它的原則性。往往需要通過普通法來具體化。如果普通法背離了憲法的原則精神，使其具有法律效力，就會損害憲法的權威，阻礙憲法的實施。因此，審查法律和法律文件是否符合憲法成為司法審查的重要內容。第二，審查所有公民、所有國家機關、社會團體、企事業單位和政黨的行為是否合憲。憲法規範的另壹個特點是，它具有最高的法律效力，是所有公民和所有社會組織的基本行為準則。在壹個憲政國家，如果對這壹準則有任何偏離，無論是來自個人、政府還是社會組織，都會損害憲法的權威，阻礙憲法的實施。因此，對全體公民和壹切國家機關、社會團體的行為進行合憲性審查也是司法審查的重要內容。
從國家強制的角度來看，很容易理解憲法可以而且必須由壹個適當的機構來適用。正如法律也必須由國家機關——法院——實施壹樣，憲法作為壹項法律，也必須由適當的機關實施。適當的國家機關運用憲法對立法和行政活動進行審查，並按照壹定的程序進行合憲性判斷，這就是憲法的適用過程，其目的是監督憲法的有效實施。因此，憲法適用制度本質上是壹種司法審查制度。這裏所謂的“適當的國家機關”，是指適用憲法的機關在法律地位上必須相對獨立，作出的裁決必須公正有效，也就是說，應當具有司法性質。憲法是否由相對獨立、公正的國家機關適用，是衡量憲法是否合法(是否為最高法律)的主要標準。從各個憲政國家的實踐來看，典型的國家如美國，采用普通法院裁決憲法糾紛的模式。據不完全統計，在140多個國家中，有60多個國家采用了這種模式。以德奧為代表的憲法法院專門監督憲法實施的模式，越來越受到重視和推廣。世界上有40多個國家設立了憲法法院來監督憲法的實施，履行違憲審查的職能。法國創立的憲法委員會模式也頗具特色，它也有效地履行了違憲審查的職能。無論這些模式有多麽不同，它們都有壹個共同點，那就是憲法作為壹部法律，在真正實行憲政的國家都被司法機關所適用。為什麽是具有司法性質的獨立國家機關監督憲法實施，履行違憲審查職能，而不是立法機關或行政執法機關履行同樣的職能？從表面上看，這是壹種歷史選擇的結果。從本質上講，它具有深刻的內在合理性和合法性。如果由立法機關或立法機關下屬的機構承擔違憲審查職能，就成為自己的監督，事實上沒有任何效力，必然使憲法的最高權威消失。可見，違憲審查只能由司法機關承擔；也就是說，違憲審查只能走司法審查。同樣的道理，只有確立司法審查原則作為保障，並根據這壹原則的要求，建立適合國家實際情況的違憲審查機構和程序，開展積極而富有成效的護憲工作，才能真正實現憲政，確保憲法的最高權威，切實保障人權和人的自由。
在討論了憲政的基本原則之後，筆者想補充壹下憲政與民主之間，以及* * * *之間的互補關系。憲政與民主，以及* * *與和平，有很多重合點。比如，三者普遍承認主權在民，以民為本；人們普遍認為，自然人權應該得到尊重和保護；總的來說是贊成建立和維護社會正義秩序和程序政治的。然而，還是有顯著的不同。憲政主要強調法治和政治制約；民主的基本含義是人民統治或多數人統治；* * *和意味著“和平參與公共事務是人類活動的最高形式”，(26)“以及對代議制和責任政府的尊重”。(27)因此，憲政、民主、* *與和諧之間應該建立壹種互補關系。理想的政體應該等於憲政+民主+* *，即“憲政民主之和* * *”。(關於各自的含義和相互關系，劉俊寧的專著《和諧、民主、憲政》做了詳細的解釋。(28)這篇文章我就不贅述了。在憲政民主政治制度下，所有人都享有法律所保障的平等和自由，都有追求自身生存利益的同等權利。憲政、民主、* * * *以及三者融合形成的新政權，讓全體國民通過機會均等的制度安排，最大限度地把握改善生活狀況的可能性，實現孫中山先生早年提出的“人盡其才，地盡其利，物盡其用，物盡其用，物暢其流”的社會理想，(29)給整個社會帶來繁榮。
最後，作者也想回應學習、借鑒、吸收外來文明，特別是西方文明的狹隘批判。因為眾所周知，憲政、民主、* * *和和諧都是西方文明的產物；如果認為中國自古以來就不存在，就判斷它不適合中國國情，就排斥它，那麽中國的現代化，特別是政治民主化和市場經濟就無從談起。其實人權，自由，平等，博愛，民有，民治，民享，電腦，信息社會，互聯網等等都是西方文明的產物。難道它們不能被全人類享用嗎？或者壹個印度法學家說:“高尚的思想，來自四面八方！”正是帶著這種吠陀祈禱的精神，印度憲法的制定者們尋求世界上所有國家憲法的指導。(30)中國正在努力成為壹個現代化的文明國家，尤其需要魯迅倡導的“拿來主義”的務實精神。如果沒有寬廣的胸懷和氣度，註定無法成就任何輝煌的事業。