不可抗力的內涵及構成要件概述
不可抗力內涵的構成要件分析——基於我國現行法律法規
在我國現行的法律法規中，不可抗力延伸的定義是《民法通則》、《合同法》、《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)、《建設工程標準招標文件》(2007)、《建設工程施工合同示範文本》(GF-2013)相關法律法規和各種合同模板中的定義分兩類。詳見表1。根據表1，不可抗力分為兩類，即“壹類”和“二類”。兩者的區別在於，“二類”涉及時間節點，除此之外，都是指意外事件的發生，與合同任何壹方的意誌無關，是當事人無法預料、無法避免、無法控制的。
不可抗力內涵要素分析——基於文獻研究
除上述法律法規外，還有學者研究了不可抗力內涵定義的構成要件，與法律法規規定的構成要件不同。不可抗力內涵定義的構成要件也有壹些不同。首先，除了法律法規規定的不可抗力構成要件的“三不”之外，學者們還提出:②沒有提及自然災害或社會突發事件，而是提及外部事件、客觀現象、事件或情況。
不可抗力內涵的爭議
法律法規中不可抗力的內涵界定及工程實踐中的爭議
隨著我國科技的不斷發展，臺風等氣象災害是可以預測的，尤其是臺風、強臺風、超強臺風出現的時候。雖然可以預見，但其對建築物的損害是不可避免的，更是不可逾越的，臺風都是我國立法和學界公認的不可抗力範疇，但臺風不符合《合同法》和《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)。其次，《合同法》和《民法通則》作為我國現行的關於不可抗力的法律文件，都規定不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。但這種不可預見是指世界上沒有人能夠預見的客觀現象，還是指特定行為中的特定當事人無法預見的客觀現象？由於人的認知能力和預見能力不同，這就要求我們制定壹個判斷不可預見主體的通用標準，即界定“不可預見主體”雖然《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)規定不可預見主體為合同當事人，但並沒有以成文法的形式規定，這也是目前我國立法的壹個漏洞。
政府行為屬於不可抗力的範疇嗎？
關於不可抗力的範疇，爭議最大的是政府行為是否構成不可抗力。政府行為可分為廣義和狹義。廣義的政府行為是指國家立法機關制定法律的行為，包括國家行政機關或司法機構發布命令的行為。狹義的政府行為僅指行政機關的行政行為。對於政府行為是否應該納入不可抗力的範疇，學者們態度不壹。有學者認為，政府行為不應納入不可抗力的範疇。如學者劉凱湘、張海霞不贊成將政府行為納入不可抗力範疇，提出三點理由:壹是政府行為發生非常頻繁；第二，壹些政府行為是可以預見的；第三，有些政府行為是可以克服的[3]；鄒也認為，政府行為不應納入不可抗力的範疇，原因有二:壹是政府行為出現的過於頻繁；第二，有些政府行為是可以預見的[1]。此外，也有學者認為，不可抗力應當包括政府行為。如學者鮑以信認為，在某些特殊條件下，因國家行使立法、行政、司法職能而發生的債務不履行的情形，也屬於不可抗力事件的範圍[2]；張剛印指出，政府頒布新的政策、法律或采取新的行政措施等相關政府行為嚴重導致合同無法履行，如政府幹預、戒嚴、禁止、禁運、征收和征用等。，壹般被視為不可抗力[3]；賴淩雲認為，政府行為可以類比處理為不可抗力事件。法律的頒布實施、政策的頒布實施、司法機關對標的采取的強制措施、國家征收等政府行為，只要是不可預見、不可避免、不可克服的，都可以成為不可抗力事件[4]。綜上，政府行為是否屬於不可抗力範疇不得而知。但是，由於政府行為的強制性，對於合同當事人來說，大多數政府行為都滿足“三個不可能”。此外，在某些情況下，政府行為極大地影響著合同關系以及合同雙方的權利、義務和利益。因此，本研究將政府行為視為不可抗力的社會範疇。
重新定義後的不可抗力內涵
重新定義不可抗力的內涵定義，就是定義原義中的“三個不可能”(不可預見、不可避免、不可克服)，下文將討論。
不可抗力主客觀要件的界定
構成不可抗力的要件分為主觀要件和客觀要件。主觀要件是指引起不可抗力的客觀事件的不可預見性，即此類客觀事件的發生不以人的意誌為轉移，這也是推斷合同當事人主觀上是否有過錯的核心因素。如果造成合同難以繼續履行的客觀事件或者造成標底損失或者人身安全損害的行為是雙方都可以預見的，合同壹方繼續履行合同的，根據過錯原則的規定，在損失發生後進行責任歸屬時， 繼續履行合同壹方的這種“故意”成為責任歸屬要件中的主觀因素，因此免責條款不能用於該方，所以這種客觀事件不構成不可抗力。 因此，“不可預見”是不可抗力的主觀要件。客觀要件是指造成不可抗力的客觀事件是不可避免的，並且該客觀事件造成的結果是不可克服的，即合同雙方在現有的科技水平下無法合理控制或處置該客觀事件的發生和損害程度，或者合同雙方只能“聽天由命”。不可抗力的客觀要件實際上包括了客觀因素來推斷合同雙方的主觀過錯，即合同雙方在現有科技水平下的能力不足以避免和克服這些導致合同不能履行或侵權行為發生的自然屬性和社會屬性的客觀事實。不可抗力的主觀要件和客觀要件是同構性的，兩者對於不可抗力的法定免責制度是不可或缺的。綜上所述，不可抗力的主觀要件是不可預見性，客觀要件是不可抗力事件的發生及其後果是無法避免和克服的。
不可抗力時間要素的定義
《建設工程標準招標文件》(2007年版)、《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)和《建設工程施工合同示範文本》(GF-2013-0201)對不可抗力的定義均規定了在簽訂工程合同時不可預見的時間要素。學者張莉認為，要求當事人在從合同訂立到履行完畢的整個期間都是不可預見的[5]，因此在本研究中采用這種在合同簽訂時和合同履行過程中的不可預見作為不可抗力的時間要素。
未預見的主題和未預見的定義
“預見”是人類的壹種主觀心理活動。隨著智力的提高和科技的進步，人類預見的範圍在不斷擴大，預見的準確性也在不斷提高。而對未來事物的預見只是對過去事物發展趨勢的歸納和推理，人類不可能完全預見未來，也就是說風險永遠存在。其中，“天災”和“人禍”最難預測，但最有可能對項目產生巨大影響。不可抗力的主觀要件是“不可預見”，即人們對客觀現象的無知，使行為人對其造成的損失在主觀上並非無過錯。而相關法律法規和各種合同範本只規定了“不可預見”，沒有指出誰是不可預見的，即不可預見主體不明確。無論是指世界上任何人都無法預見的客觀現象，還是指特定行為中的特定當事人無法預見的客觀現象，因為人的認知能力和預見能力不同，這就要求我們制定壹個判斷不可預見主體的通用標準，即明確“不可預見主體”。另外，由於本研究屬於建築工程領域，遵循《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)中不可預見的主體，即承包人和承包人。“不可預見”不應簡單理解為完全不可預見的客觀現象，如地震、火山爆發、山體滑坡、雪崩、泥石流、海嘯、戰爭等。還包括不可預見的客觀現象，在壹定程度上可以預測，但在時間、地點、影響範圍等方面無法預測，如臺風、潮汐等。隨著科技的發展，完全不可預測的客觀現象在逐漸減少，但不會完全消失，還會長期存在。但兩者的結果並沒有實質性的區別，因為即使壹個客觀現象可以被及時準確地預測到(比如合同當事人可以通過氣象臺發布的海浪預警、臺風預警或地震局發布的地震預警來預測災害的發生)，其發生所造成的損失也是無法避免和克服的。盡管如此，在不可抗力風險分擔和責任量化問題上，區分兩者還是有壹定意義的。另外，說到不可預見，現有的科技水平也是壹個很重要的因素，因為有些不可抗力事件在現有的科技水平下是不可預見的，比如山體滑坡、泥石流、火山爆發、戰爭等。，但有些不可抗力事件在現有科技水平下是可以預見的，比如臺風。因此，不可抗力的不可預見因素應定義為在現有科技水平下完全不可預見或完全不可預見。
不可避免和不可克服的定義
必然性和不可克服性說明了不可抗力的客觀性和必然性，兩者都是必然因素。必然是指不以人的意誌為轉移的客觀規律或發展趨勢。不可避免是指不可抗力發生時，合同壹方或雙方已經預見或註意到，但仍不能阻止不可抗力的發生，不能避免；不可抗力是指當不可抗力事件發生時，合同壹方或雙方雖已盡其所能，但仍不能合理控制和處置不可抗力事件的發生程度和損害程度，可能導致合同無法繼續履行或損害合同。雖然以現有的科技水平無法避免不可抗力事件，尤其是自然災害(如地震、海嘯)，但各種法律法規中的“不可克服”壹詞過於絕對化。不可抗力發生時，雙方都會盡力減少其造成的損失，但不可克服的程度不同，與不可克服的含義不同。因此，當不可抗力發生時，如果不可避免，合同雙方都無法克服或部分克服。
不可抗力事件歸屬的定義
不可抗力根據《建設工程工程量清單計價規範》(GB50500-2013)分為自然災害和社會突發事件。但由於不可抗力爭議事件已將政府行為納入不可抗力範疇，本研究將不可抗力分為自然不可抗力事件和社會不可抗力事件，同時將政府行為歸為社會不可抗力事件。綜上，根據主客觀構成要件、不可預見主體、不可預見和不可克服的定義，重新界定了不可抗力在建築工程領域的外延定義。本研究所作的不可抗力的內涵定義為:在合同履行過程中，承發包雙方在簽訂工程合同時和現有科技水平下不能預見或不能完全預見，其發生不可避免，其後果不能克服或不能完全克服的性質或社會性。
鑒於現有建設工程不可抗力定義的缺陷，本研究梳理和比較了合同法等法律法規的規定和有關不可抗力的文獻，在現有不可抗力定義的基礎上分析和總結了建設工程不可抗力內涵的構成要素，並通過對不可抗力爭議事件的分析，重新界定了建設工程不可抗力的內涵。重新定義的不可抗力含義符合現有科技水平和工程實際情況，可以更好地指導工程實踐，減少因不可抗力引起的工程糾紛。
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