建設工程合同糾紛案件中如何認定“實際施工人”

分別是:第二十五條:“建設工程質量糾紛，發包人可以代表總承包人、分包人、實際施工人向被告提起訴訟。”而第二十六條:“實際施工人以分包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際承包人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為本案當事人。發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”目前，我國建築市場運行中存在諸多不規範現象，特別是違法分包和非法轉包。很多承包商拿到工程後並不進行施工，而是將工程再次分包或者違法分包。因為這些承包商已經獲得了壹筆相當可觀的管理費，所以在工程完工後，他們往往不會主動向發包人索賠工程款。在《解釋》頒布之前，法律沒有對實際建造者作出規定。大量實際完成工程建設的建築企業和施工隊，由於與用人單位沒有合同關系，無法直接向用人單位索要工程款，因此無法向農民工支付工資。這個問題引起了各級政府和社會各界的強烈關註。為切實保護農民工合法權益，《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規定實際施工人可以以發包人為被告，發包人在未支付工程款範圍內承擔責任。這壹規定的頒布，為實際施工方向發包人主張權利提供了法律依據。在審判實踐中，地方法院依據《解釋》第二十六條第二款判決發包人對分包人、非法分包人拖欠實際施工人工程款承擔責任的案例不在少數。但是，是否所有參與工程建設的主體都可以適用《解釋》第二十六條第二款向發包人主張權利？要解決這個問題，首先要明確如何界定《解釋》第二十六條規定的“實際建造人”。《解釋》中對實際建造人的提法有四處，其中第壹條第二款規定:“無資質的實際建造人借用有資質的建築企業的名義的，依照合同法第五十二條第(五)項的規定認定無效。”第四條規定:“承包人違法分包、違法分包建築工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業的名義與他人簽訂施工合同的行為無效。”第二十五條規定:“建設工程質量糾紛，發包人可以代表總承包人、分包人、實際施工人向被告提起訴訟。”第二十六條規定:“實際施工人以分包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以雇主為被告主張權利的，可以追加分包人或者非法分包人作為本案當事人。發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”根據《解釋》的上述規定，目前比較壹致的觀點是，實際施工人應當是指施工合同無效的承包人，包括分包人、違法分包人、借用資質的承包人和掛靠施工人，但不包括承包人的履約輔助人、法律專業分包承包人和勞務作業承包人。最高人民法院第壹人民法院匯編的《最高人民法院關於建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》意見也認為，實際施工人應當全面、實際地與發包人履行發包人與承包人之間的合同，形成事實上的權利義務關系，即此時分包人和非法分包的承包人已經取代第壹手承包人與發包人形成事實上的合同關系。在這種情況下，允許分包人和非法分包的承包人成為實際施工人。該意見限制了《解釋》第二十六條第二款的適用。有人認為《解釋》第26條第2款對農民工利益的保護是間接保護，該條對合同相對性原則的突破是有限的。農民工個人不能以實際建造者和用人單位為被告提起追討工資的訴訟。筆者贊同上述觀點。雖然《解釋》第二十六條第二款的目的是保護農民工的利益，但從以上分析可以得出，該條款的對象主要是缺乏建築資質的建築企業和施工隊，通過加強對這些建築企業和施工隊的保護，間接保護了農民工的利益。因此，在審判實踐中，應當正確理解《解釋》第二十六條第二款的真實內涵，嚴格控制實際建造人的範圍，不應單純根據字面意思將建設工程涉及的所有主體界定為實際建造人。對於因勞務分包、承包、雇傭等法律關系參與建設工程的個體農民工，應當嚴格按照合同相對性原則向合同對方主張權利，而不是簡單適用《解釋》第二十六條第二款，加重用人單位的法律責任。需要指出的是，在審判實踐中，大量符合實際施工人條件的施工隊往往以工頭個人名義提起訴訟。在查明原告實際履行了施工合同義務，並與發包人形成事實上的權利義務關系的前提下，法院大多支持原告主張發包人應當承擔責任。這種情況與上述農民工追討個人工資的情況有本質區別。“發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”的理解，應該是有利於實際施工人的。《解釋》的這壹規定符合外國的經驗。例如，法國《民法典》第1798條規定，瓦工、木工和其他受雇於建築施工和其他承包工程的工人，只有在提起訴訟時，以業主向承包商支付的債務為限，才有權起訴項目業主。在審判實踐中，有壹個用人單位以各種理由進行辯護的問題。用人單位提出的理由，應根據具體情況予以處理。若發包人辯稱未與承包人結清賬款，是否拖欠款項不明，可先行支付給實際施工人，再從應付給承包人的工程款中扣除；如果承包人不應訴或不配合，導致應付給實際施工人的工程款無法確定，則由承包人承擔不利後果。發包人主張已支付金額超過應付工程款的，由發包人承擔舉證責任。總之，基於《解釋》中該條款特殊的制定目的和政策要求，在理解和把握時應當對實際構造人從寬，不應給實際構造人施加不適當的舉證責任，駁回其訴訟請求。