其實上面的理解很正常，但屬於明顯不公平。如果繼續按原合同履行，就違背了《民法通則》[4]和《合同法》[5]中的公平原則，必然導致顯失公平。
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建築材料價格引發的合同糾紛及其對策
摘要:2007年以來，鋼材、水泥、砂等主要建築材料價格大幅上漲，給許多建築企業帶來了很大困難。導致合同無法如期履行，引發了發包方與承包方的諸多糾紛。金融危機爆發後，國內原材料價格也壹路下跌。是不是在醞釀新壹輪的發包方和承包方的糾紛？基於這種異常的價格變動現象，論述了建設工程施工合同在履行過程中遇到建築材料暴漲或暴跌的情況，如果嚴格履行原合同，當事人之間的利益明顯不公平，適用情勢變更原則變更或解除合同。或者積極遵循國家發改委、財政部、建設部於2008年5月1日聯合發布的《標準施工招標文件》[1]通用合同條款中規定的因價格波動引起的價格調整方法，以平衡各方利益，有利於經濟秩序和建築秩序的穩定。
關鍵詞:建築材料大幅上漲，施工合同，招標文件，形勢變化，合同履約對策
壹、前言2007年7月以來，建築材料特別是鋼材、水泥、砂等主要建材價格持續上漲，部分地區鋼材價格漲幅達60%。建材價格異常波動，超出了全社會的合理判斷。很多工程項目因建材價格異常波動而導致的造價變化，已經達到合同總造價的三分之壹。建築企業面臨著巨額虧損的風險，已經深切感受到生產成本快速增長的巨大壓力。如何應對因建築材料價格變動而引發的法律糾紛，已成為建築行業和法律界普遍關註的熱點問題，因此有必要進行深入的分析和探討。建設工程的特殊性決定了施工合同的特殊性，其履行過程漫長而復雜。施工合同履行過程中，因建築材料大幅上漲，承包人請求適用情勢變更最為常見，支持者也不少。有些法院甚至以文件的形式來確定。例如，廣東省高級人民法院在《關於審理施工合同糾紛案件的暫行意見》中規定:“施工合同約定工程總價或材料價款為包幹價的，因情況變化導致建築材料價格大幅上漲，明顯不利於承包人的，承包人可以請求增加工程款。但建材漲價屬於正常的市場風險範疇，漲價部分應由承包方承擔。”[2]與此同時，中國加入了世貿組織。在建築工程領域，加入WTO意味著合同管理要逐步向國際通用規則FIDIC靠攏[3]。2008年5月1日，國家發改委、財政部、建設部等九部委聯合發布了《施工招標標準文件》(以下簡稱《施工招標文件》)，該文件吸收了FIDIC合同條件的精髓。編制了適合中國國情的合同條款。在其通用合同條款中，16.1規定了價格波動引起的價格調整，全面闡述了價格調整的原因和方法，對降低價格波動引起的承包人費用變更風險，平衡各方利益具有壹定的意義。是招投標和合同管理不斷進步的體現，也是建設工程領域深化改革的體現。
第二，情勢變更制度在施工合同履行中的應用。所謂情勢變更原則，通常是指合同依法成立後，因不可歸責於雙方當事人的原因導致不可預見的情勢變更的原則。如果維持合同的原有效力，明顯顯失公平將被允許變更或解除合同。情勢變更制度在建設工程合同履行中具有廣泛的實用性和特殊的意義，是壹項重要的原則。
1.從情勢變更原則的適用條件來看，建築材料的大幅增加構成情勢變更。
首先，客觀上必須存在情勢變更的客觀事實，這是適用情勢變更原則的前提。施工合同履行過程中，建築材料價格出現大幅上漲或下跌，且這種變化與合同簽訂時相比具有顯著性和根本性，使得合同成立時所依據的價格基礎發生根本變化，雙方約定的客觀基礎喪失。繼續履行原合同會嚴重改變雙方的合同基礎，使合同雙方的權利義務嚴重失衡，故應變更或解除合同。
其次，從主觀上看，情勢變更不是由於當事人的主觀過錯，更不用說的原因可歸責於當事人。如果情勢變更可以歸責於當事人，根據民法中的過錯責任原則，應當由當事人承擔風險或者違約責任，不適用情勢變更原則。建材價格飛漲是中國經濟通貨膨脹的原因，全球金融危機對中國的影響超出任何建築企業和宏觀管理部門的預測。對於這種突然的、不可預測的市場價格上漲或下跌，建築企業沒有過錯。第三，在時間上，情勢變更必須發生在合同成立之後，履行完畢之前。當然，如果建築材料價格在合同成立之前上漲或下跌，或者已經接近完工，對工程造價影響不大，或者建築材料價格上漲或下跌時合同已經履行，則不應適用情勢變更原則。最後，在法律上，壹方必須因情勢變更而遭受重大損失且顯失公平。這是適用情勢變更原則的核心。建築材料費是合同價格的基礎，價格的大幅上漲或下跌必然導致工程造價的大幅上漲或下跌。如果繼續按原合同履行，就違背了《民法通則》[4]和《合同法》[5]中的公平原則，必然導致顯失公平。
2.結合情勢變更原則的立法現狀和司法實踐，運用誠實信用原則和公平原則處理合同履行糾紛。在我國現行成文立法中，沒有明確規定情勢變更原則，但在司法實踐中是存在的。最高人民法院已經適用情事變更原則知道裁判的司法解釋，勞動法中也有情事變更原則的規定。最高人民法院法函(1992)第27號批復:“就本案燃氣表購銷合同而言，合同履行過程中，生產燃氣表的主要原材料鋁錠的價格由合同簽訂時的國家價格每噸4400元至4600元提高到每噸16000元。鋁殼價格相應由每套23.085元上調至41元。如果要求重慶檢測儀器廠按原合同約定的價格供應燃氣表配件，明顯不公平。雙方由此產生的糾紛，可以根據《中華人民共和國經濟合同法》第二十七條，以及本案的實際情況，公平合理地解決。”可見，情勢變更原則在我國司法實踐中的適用早已得到確認。最高人民法院1993《全國經濟司法座談會紀要》也認可了情勢變更原則。《紀要》指出，由於不可歸責於當事人的原因，致使本合同所依據的客觀條件發生了當事人無法預見的根本變化，致使原合同顯失公平的，經當事人申請，可以根據情勢變更原則變更或解除本合同。這壹總結雖然不是司法解釋，但可以視為法院在審判實踐中形成的“固定的裁判意見”，為各級人民法院所遵循，具有實際效力。然而，我國目前頒布的《合同法》並未規定情勢變更原則。在合同法起草過程中，三審稿和征求意見稿都規定了情勢變更原則。但最終，基於我國法治建設的現實進程，立法機關認為“根據現有經驗，很難對情事變更做出科學界定，也很難與商業風險劃清界限，實施時更難操作。事實上，情勢變更制度只能在特殊情況下適用，在合同法中作出規定尚不成熟。法律委員會經過反復研究，建議不要這樣規定。”[6]這樣，情勢變更原則最終沒有被合同法采納。然而，在司法實踐中，雖然《合同法》沒有規定情事變更原則，但法院或仲裁機構仍然可以根據公平原則和誠實信用原則處理合同履行中的情事變更問題。在我國，人民法院可以參照司法解釋作為裁判依據，最高人民法院的司法解釋在司法實踐中具有同等法律效力。近年來，最高人民法院多次清理司法解釋，廢止了部分司法解釋，但這壹關於情勢變更的司法解釋並未廢止。因此，人民法院仍然可以適用情勢變更原則來裁判案件。而且《合同法》第二百六十九條規定“建設工程合同是承包人實施工程，發包人支付價款的合同”，建設工程合同的本質是“承包人施工，發包人支付價款”。建設工程合同的性質決定了承包商不能承擔材料和人工價格變動帶來的損失。如果仍按原合同履行，將嚴重危害社會穩定，損害農民工等弱勢群體的利益，違反壹般商業交易規則。
3.適用情勢變更的方式因建築材料價格大幅上漲的情勢變更引起建設工程合同履行爭議的，當事人應當先協商解決。如果雙方協商壹致，可以直接變更合同，無需經過法院或仲裁機構。當事人協商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構受理。事先沒有仲裁協議的，請求人民法院或者仲裁機構受理沒有優先權。但壹方請求仲裁，另壹方不同意的，只能請求人民法院受理。另外，法律上也沒有關於合同應該先變更還是先解除的順序。但根據合同法鼓勵交易的原則，法院或仲裁機構應優先考慮修改合同(如補充材料)以平衡雙方利益，使合同得以繼續履行。只有當合同的繼續履行已無意義或合同的修改仍不能消除雙方利益之間的嚴重不公平時，才能終止或解除合同。同時，九部委《施工招標文件》通用條款24.1規定:“發包人和承包人在合同履行過程中發生爭議的，可以通過友好協商解決，也可以提交爭議評審小組進行評審。如果合同雙方通過友好協商未能達成和解，不願提交爭議評審或拒絕接受爭議評審小組的意見，可在合同專用條款中約定按下列方式之壹解決爭議。
(1)向約定的仲裁委員會申請仲裁；
(2)向有管轄權的人民法院提起訴訟。該條款規定了四種爭端解決方式，即友好協商、提交爭端審查小組審查、申請仲裁、向法院提起訴訟。在第24.2條中，在友好解決中規定“發包人和承包人雙方可以在爭議評審、仲裁或訴訟之前和期間，共同努力通過友好協商解決爭議”，強調友好協商成本低、效率高，有利於促進和諧，提高爭議解決的效果，應優先采用。
三。建築材料價格波動引發合同履約糾紛的具體應對策略。如果建築材料和設備的價格急劇上漲或下降，承包人或發包人應及時通知對方已漲價或降價的材料和設備的種類、漲價或降價的幅度、在本合同中的比例、對工程進度的影響、可能導致損失的金額等。，雙方協商補充工程造價和決算的約定。以下討論承包商應如何應對材料價格上漲；如果價格下降，雇主也會這樣做。1.承包商可以就建築材料和人工費用向雇主索賠。
(1)在合同的履行中，要平衡各方利益，獲得的利益要與付出的代價相稱。因此，雙方基於誠實信用原則簽訂固定總價或單價合同顯然有失公平，但在材料上漲的情況下，風險全部轉移到承包商壹方，承包商應及時向發包人索賠適當的賠償。承包人應證明其索賠，列出漲價前後材料差異的詳細情況，並書面通知發包人。雙方應通過友好協商做出合理補償。面對建材漲價，政府相關部門高度重視。部分地區政府職能部門下發文件，明確提出給予適當差價補償。如浙江省建設廳2008年6月發文規定:“凡符合調整範圍的材料，材料費用增減之和占工程合同造價3%及以下時，不予調整；大於3%時，可用於補足差額。材料成本上漲的差價由雇主承擔，下跌的差價由雇主受益。”[8]指導意見雖然不能直接作為判斷的依據，但可以作為法官行使自由裁量權的標準。
(2)利用情勢變更原則，承包商可以從以下幾個方面進行索賠:
①證明目前的價格波動遠遠超出合同簽訂時可以預測的正常波動範圍。首先，列出合同簽訂前幾個月或幾年相應的材料價格走勢；其次，合同簽訂時，承包商是如何在過去價格走勢的基礎上，預測從合同生效到工程移交的價格走勢的？最後，將同期實際價格趨勢與上述預測趨勢進行對比，說明目前部分材料的價格趨勢超出了正常的市場調節範圍，是承包商的經驗和知識所無法預測的。
②全面分解合同價格。根據雙方確定的工作分解結構，計算出整個項目的費用構成，並提交給業主審查確認。所有實際價格遠高於或低於承包商簽訂合同時預測價格的材料均單獨列出。並計算高於預測價格和低於預測價格之和的凈額。然後根據合同的具體條件，雙方協商確定各自應承擔的凈額比例。
(3)充分列舉為減少損失所做的各種努力。這對於根據情勢變更原則進行索賠的承包商來說非常重要。這可以說明受影響的壹方是根據誠實信用原則善意履行合同的。以至於對方有理由認為受害方遭受的損失是不能通過主觀努力完全克服或者避免的客觀事實。
(4)除上述三點外，承包人還必須強調，其所遇到的情況變化已使其繼續履行合同極為困難，按原合同條件繼續履行合同已顯失公平。也就是說，除了列出承包人采取的所有具體措施外，承包人還應向發包人明確說明采取這些措施後仍然存在的損失。此外，因發包人未及時移交施工場地、未及時提供施工圖紙、未按約定支付工程款造成工期延誤，且工期內人工、材料價格上漲的，承包人可以發包人賠償違約造成的損失為由向發包人提出索賠，要求發包人賠償承包人因延誤造成的人工、材料價格上漲造成的損失。這種精神也體現在浙江省建設廳的指導意見[9]中。
2.從施工招標文件通用合同條款中規定的價格波動引起的價格調整方法和公式，可以看出規避建築材料價格風險的合理途徑。我國施工合同價格的確定有四種方式，即固定單價、固定總價、可調價格和成本加費用[10]。不同價格確定方法的本質是不同的風險分配和承擔方式。從國內工程合同中關於價格的壹般約定來看，我國的施工合同有著獨特的、固定的確定合同價格的方式，“固定價格”合同已成為建築市場上施工合同的常見形式。壹般來說，固定價格合同僅限於市場穩定的小項目。實踐中，出於控制投資、節約管理成本等原因，發包人大量采用固定價格合同，增加了承包人的風險，成為因建築材料價格波動引發大量法律糾紛的源頭。在這種情況下，應該調整原來的固定價格。如果不調整建築材料價格，表面上排除了未來工程風險對合同價格的影響，合同簽訂前後工程風險由雙方承擔:合同簽訂前，發包人必須承擔所有投標人考慮到不可預見因素可能哄擡合同價格的風險；合同簽訂後，所有風險將轉移給承包商。但實際上，在建材價格上漲幅度較大，工程虧損的情況下，承包商很難保證工程質量，進度也會受到很大影響。最終雙方都會“得不到任何好處”。但如果在合同訂立和工程實施過程中，按照施工招標文件通用合同條款中價格波動引起的價格調整方法，靈活處理該問題，則會產生意想不到的效果。
(1)施工招標文件第16.1條關於價格波動引起的價格調整的內容及要點。用公式法調整價格波動價差是國際上通用的價格調整方法。JCT、ice、FIDIC等常見的國際標準合同條款中都有公式價格調整條款。關鍵是國際公認的權威機構要定期發布價格指數，作為調整多幣種國際貿易中價格波動價差的依據。隨著近年來國際貿易的快速發展，中國迫切需要在價格調整機制上盡快與國際接軌。事實上，我們的許多外貿協定都采用了國際通用的價格調整方法。公式調價的好處是可以及時消化每次進度付款中的價格波動因素。我國工程建設領域采用公式調價的條件應該已經基本具備。簡單來說，中國應該有壹個權威機構來發布價格，但需要壹套定期發布價格(包括價格指數)的管理辦法，以及專門針對建設工程價格調整而發行的價格期刊。在中國，公式法只要利用價格就可以方便地調整價格。進入建設工程調價公式的調價因素包括人工費、材料費(如水泥、砂石、鋼筋、型鋼、油等。)，機器使用時間成本等。利用價格波動調整公式調整差價的要點是:
(1)以投標前某壹基準日(壹般為投標日前42天)的人工、材料和機械的價格(或價格指數)作為所有投標人的統壹投標報價依據。
②以基準日的價格(或價格指數)作為合同的基準價。在進度款中，根據承包人消耗的人工、材料和機械，采用當日價格(或價格指數)和調價公式計算差價，計入進度款。
(3)這種調價方法的核心是根據工程施工所需的人工、材料、機時等所有要素的預計消耗量，在招標時事先約定各可調因素的可變權重和不可調因素的固定權重，按照公平分擔價格風險的原則計算支付項目的價格波動價差。
④本條款第16.1.2項規定“利用造價信息調整差價的方法，是對國家或省、自治區、直轄市建設行政主管部門、行業建設管理部門或其授權的工程造價管理機構發布的人工費信息、臺班單價或機器使用費系數進行調整。”利用工程造價管理機構發布的造價信息調整差價，應僅限於國家或省、自治區、直轄市的價格波動信息，不應包括法律因素、政策調整等其他因素(這些因素應直接反映在價格波動中)。
(2)根據施工招標文件中對價格波動引起的價格調整方法的規定，根據簽訂合同時和施工過程中不同階段的不同情況，可以得出壹些規避建築材料價格風險的措施。
(1)認真研究，仔細分析。作為合同雙方，發包人和承包人在簽訂合同前，都應認真研究施工招標文件中價格調整的通用條款和專用條款，並認真分析工程所在地建築材料的價格波動情況。對於承包商來說，重點考慮的是避免因建築材料價格波動導致工程資金短缺，影響工程質量和進度；對於承包人來說，要重點考慮如何利用合同價格調整條款獲取盡可能多的工程計量資金。
2 .特殊情況，特殊對待。作為壹個有經驗的承包商，在投標時，要註意價格波動對自己的影響，利用自己的經驗對施工期間的建築材料價格走勢進行細致的分析和預測。如果不采用施工招標文件編制的招標文件，且招標文件中規定不允許調價，承包人應慎重對待。如果投標完成了，他還應該在投標截止日期前詢問招標人是否調整價格。如果不調整價格，應估算價格波動，並計入風險基金。即使不中標，也無法承擔合同期長帶來的價格波動風險。
(3)運籌帷幄，預防為主。在建材價格上漲期間，如果承包方綜合實力相對較強，流動性充裕，經營順暢，可以盡可能延遲驗工計價，待價格上漲到壹定高度再進行結算，以獲得較高的工程結算。再者，在建築材料價格波動較大的時期，特別是預測主要建築材料可能會有較大幅度的上漲時，有能力的承包商可以適當儲備壹定數量的建築材料，以滿足施工需求，規避風險。
④選擇方法，爭取利益。施工招標文件不僅給出了詳細的調價條款，還提出了詳細的調價公式供合同雙方選擇。當然，對於如何正確使用調價方法，合同雙方都會考慮自己的利益，無論如何，承包商都是被動的。對於價格調整的方法，根據施工招標文件中的價格調整公式，合同雙方應認真分析合同條款和當地建材價格的波動規律，最大限度地防範建材價格波動帶來的風險。
四。綜上所述，建設工程施工合同具有周期長、風險高的特點。在合同履行過程中，建築構件的價格會出現不可預測的波動，給發包人和承包人雙方帶來意想不到的損失，從而引發糾紛。發包人和承包人根據情勢變更原則協商解決爭議是非常必要的。協商不成的，應當請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。法律設立情勢變更制度的目的在於消除因情勢變更而導致的合同不公平後果。但是，法律是最後的手段。對於合同當事人來說，要提高法律意識，訂立比較全面的合同文本(如九部委聯合發布的標準施工招標文件)，關註最新的法律規範(如2008版計價規範[11]，規定當市場價格發生波動時，應遵循承發包雙方風險共擔的原則)。重視並做好風險控制和合同管理(如嚴格審查招標文件，建立合同審查備案制度，避免違法違規條款，限制不合理條款)是重中之重，在建築工程領域尤為重要。浙江海昌律師事務所嚴、楊夢陽律師