在巨額財產來源不明罪的諸多糾紛中，客觀表現為行為人持有超過合法收入的來源不明的巨額財產，或者不能說明巨額財產合法來源的行為是糾紛的來源，關系到該罪的罪名、舉證責任、法定刑和自首。筆者認為，本罪應屬於持有型犯罪；將本罪罪名確定為“非法持有來歷不明財產罪”較為妥當；對本罪負有舉證責任的主體應該是司法機關而不是被告人；適當增加法定刑，本罪也以自首的形式存在。
我國刑法第三百九十五條明確規定，巨額財產來源不明罪是“國家工作人員的財產或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大的，可以責令其說明來源。”我無法解釋它的來源是合法的。差額部分以違法所得為由，處五年以下有期徒刑或者拘役，追繳財產差額部分。“規定巨額財產來源不明罪，是為了適應懲治國家工作人員貪汙賄賂等腐敗犯罪的需要，是壹種新的犯罪類型。但自該罪設立以來，對其客觀特征、罪名認定、舉證責任、法定刑以及是否有自首等問題壹直存在較大爭議，直接影響了其在打擊和預防國家工作人員貪汙賄賂、走私等犯罪中的重要作用。本文擬談壹些粗淺的認識，以期對司法實踐有所裨益。
壹、巨額財產來源不明罪的客觀特征
關於巨額財產來源不明罪的客觀要件眾說紛紜，有兩種代表性觀點:壹是認為本罪的客觀方面是國家工作人員對明顯超過合法收入的巨額財產不能說明合法來源，即本罪的本質特征是行為人不能說明合法來源。這個客觀要求應該有兩個方面:壹是國家工作人員的財產或者支出明顯超過其合法收入且差額巨大的事實，然後是本人不能說明其財產來源的合法行為。(1)這種觀點就是不作為犯理論。評論者認為，本罪是對行為人“拒不說明”財產來源的不作為的壹種懲罰。針對“國家工作人員持有明顯超過其合法收入的巨額差額財產”這壹違法狀態的存在，法律授權檢察機關“責令”作為負有財產申報義務的特殊主體“說明來源”，只要說明，不論來源是否合法。相反，如果“拒絕說明”是指不履行法定義務，這裏的“無法說明”是本罪的實質要件，而不是證明行為，因此本罪的舉證責任並沒有倒置。
第二種觀點認為，巨額財產來源不明罪是壹種持有型犯罪。其客觀表現是行為人持有(或擁有)來源不明的巨額財產，超過合法收入。其本質特征在於行為人持有(或擁有)巨額財產來源不明的行為，而不是不能說明巨額財產合法來源的行為。評論者認為，刑法第395條第壹句話已經表明了本罪的基本要件，即(國家工作人員)持有(或者擁有)數額巨大的超過合法收入的財產，而“法律規定‘可以責令說明來源，但本人不能說明其來源合法’是工作程序，絕不是實質犯罪的必備要件。而本質上，這是多余的。”(2)
從這兩種觀點的對立可以看出，問題的關鍵在於如何理解司法機關可以責令說明來源但行為人不能說明合法來源的條件在本罪構成中的地位，即它是本罪的程序條件還是實質條件。筆者贊同第二種觀點，即持有巨額財產來源不明罪是持有型犯罪的壹種。其客觀表現是行為人持有(或擁有)超過合法收入的巨額來源不明財產。其本質特征在於行為人持有(或擁有)巨額財產來源不明的行為，而不是不能說明巨額財產合法來源的行為。在本罪中，司法機關責令說明來源而行為人不能說明合法來源只是程序性條件，而不是實質性條件。
將巨額財產來源明顯超過合法收入作為本罪的客觀構成要件，不符合立法精神。國家法律規定了巨額財產來源不明罪，其立法精神是:收法網堵塞漏洞，讓犯罪分子得到應有的懲罰。原因如下:
從現實來看，上世紀80年代改革開放後，經濟快速發展，但由於壹些必要的行政措施和有效的監督制約機制沒有完善，新形勢下滋生的消極因素的蔓延和發展得不到及時預防和抑制。隨著國家工作人員貪汙、受賄、走私等犯罪的蔓延，出現了壹個奇怪的現象。正如全國人大常委會原副專員王漢斌同誌指出的:“近年來，出現了壹些財產來源不明，或者支出明顯超過合法收入的暴發戶，差額巨大，不是幾千塊錢。但是幾萬元，幾十萬元，甚至更多。我無法說明財產的合法來源，但有些是難以查清具體犯罪事實的，因為沒有法律規定，不好處理，以至於犯罪分子逍遙法外。”(3)為解決司法實踐中存在的問題，堵塞犯罪分子可乘之機，打擊犯罪，1988全國人大常委會發布了《關於懲治貪汙賄賂犯罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)，規定了巨額財產來源不明罪。設立本罪的目的是為了避免以非法手段取得財物的國家工作人員因證據不足而逃脫法律制裁，同時維護國家工作人員職務行為的完整性。
從理論上看，修改刑法分則的壹個重要特點是在規定普通條文的基礎上，擴大了特別條文的內容和範圍。普通法和特別法的適用遵循特別法優於普通法的原則。即有特別法時適用特別法，無特別法時適用普通法。巨額財產來源不明罪屬於普通法律，而貪汙、賄賂、挪用公款罪屬於特別法。因此，如果能夠查明巨額財產明顯超過合法收入或者支出是以貪汙、賄賂、挪用公款等非法手段取得的，那麽將直接適用貪汙、賄賂、挪用公款罪定罪處罰；如果查不出具體采取了什麽非法途徑，但能證明是通過非法途徑取得的，則適用具有普通法律意義的巨額財產來源不明罪。因此，增設巨額財產來源不明罪的重要意義在於，防止任何以非法手段取得巨額非法財產的行為因證據不足而逃脫法律制裁，有利於確保國家工作人員的廉潔，為懲治財產來源不明犯罪提供基本依據和利器。(4)
從司法實踐來看，司法機關並不主動調查國家工作人員的私人財產。偵查程序壹般以存在貪汙賄賂等相關犯罪線索為前提啟動。調查的目的是收集犯罪者貪汙受賄等犯罪行為的證據。由於貪汙賄賂等犯罪的隱蔽性強，偵查手段缺乏，給司法機關的調查取證帶來障礙。司法機關無法在有限的時間內收集到違法所得的確鑿證據。即使查扣了涉嫌貪汙賄賂等重大犯罪的特定主體所擁有的巨額財產，行為人也往往不說明其非法所得的來源，意圖通過對抗偵查難以定罪處理。不將這種具有嚴重社會危害性的行為繩之以法，無助於遏制高發的貪汙賄賂等犯罪的囂張氣焰，反而容易引起公眾的不滿，勢必擴大這種財產不明狀態帶來的社會危害。如果用貪汙賄賂罪來定性，顯然違背了“罪刑法定”和“疑罪從無”的原則。如果此時要求司法機關查明違法行為，案件必然會久拖不決。在這種情況下，考慮到打擊策略，立法另辟蹊徑，采用法律推定降低司法證明難度，設立“巨額財產來源不明罪”，即以行為人占有推定的非法財物定罪，以達到既不破壞刑法原則，又不放縱犯罪的雙重效果。
同時，如果把拒不說明巨額財產的合法來源作為巨額財產來源不明罪的客觀方面，實踐中就會出現這樣的問題:證明行為人不能說明來源，比查證行為人取得巨額財產的具體犯罪行為要容易得多。這樣，偵查人員在偵查國家工作人員貪汙賄賂等犯罪時，發現國家工作人員的財產或者支出超過其合法收入且數額巨大。往往不是積極收集能夠證明行為人在獲取巨額財物中的具體犯罪行為的證據，而是在所有偵查措施都已用盡，且這些具體犯罪行為無法查明的情況下，才認為適用本罪。而是責令行為人壹開始就說明巨額財產的合法來源，壹旦行為人不能說明來源，就以此罪論處。(5)同時，由於本罪的刑罰遠輕於貪汙賄賂等犯罪，行為人會避重就輕，竭力以本罪追罰。壹方面助長了司法人員執法的惰性，另壹方面也使犯罪嫌疑人積極追求輕刑，逃避法律，違背了該罪的立法精神。
由此可見，將巨額財產來源不明罪作為持有型犯罪處理，符合刑法設立本罪的立法目的。本罪的立法初衷是為了防止以非法手段取得財物的行為人因證據不足而逃脫法律制裁，是司法機關以立法救濟的權宜之計。這種權宜之計既是刑事司法的無奈之舉，也是必要之舉。它有利於收緊刑法網，嚴懲腐敗分子，這是人民的願望，也有助於刑事司法的實際運作。
二、巨額財產來源不明罪的問題
刑法圈對於這個罪應該是什麽樣的罪名壹直沒有停止過爭論，先後提出的罪名有:1。非法致富罪；2.違法得罪；3.巨額財產來源不明罪；4.持有不明財產罪；5.巨額財產來源不明罪；6.巨額財產來源不明罪；7.拒不說明巨額財產真實來源罪；8.巨額財產來源不明罪。(6)6月1988，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關於全國人大常委會若幹案件管轄的通知》(簡稱《補充規定》)，6月1993，最高人民檢察院發布《關於嚴肅查辦巨額財產來源不明刑事案件的通知》，兩者都具有司法解釋的效力。1997 65438+2月9日，最高人民法院發布《關於實施〈中華人民共和國刑法〉關於認定犯罪的規定》，最高人民檢察院於2月25日發布《關於刑法分則中犯罪適用的意見》，兩者都明確將刑法第三百九十五條第壹款的規定定為巨額財產。這些規定對消除本罪在司法實踐中的使用混亂起到了積極作用，但這並不意味著巨額財產來源不明罪就是科學的。如何科學、準確地確定刑法第395條第壹款規定的罪名，仍需探討。
罪名作為壹種犯罪的名稱，應當依法科學確定。罪刑法定原則是確定犯罪的“最基本、最重要的原則”，其他原則都是由此衍生出來的。(7)但是，法學界對罪刑法定原則的含義有不同的理解:壹種觀點認為，“所謂罪刑法定，就是定罪的名稱必須符合刑法分則的規定，不能憑空捏造罪名”；(8)另壹種觀點認為，罪刑法定“是指犯罪的使用和表述應當基於刑法分則中關於具體犯罪的規定，符合法律的本意”；(9)第三種觀點認為，“所謂合法，是指罪名的確定應當依據刑法的規定，符合立法精神”。(10)
筆者認為，強調該罪符合刑法分則的規定是對的，但僅以此點理解罪刑法定原則是片面的、機械的。確定收費不是簡單的畫線，要在更高的層面上進行，準確的總結。僅僅通過分析法律條文的原意來確定罪名既不準確也不可行。因為“立法意圖是什麽，並不是壹個很明確的問題”，而且“刑法壹旦制定，就是壹個客觀存在，與立法意圖相差甚遠。⑾上述第三種觀點強調法律的本質是為了準確地確定罪名，這是比較準確的。因為立法意圖和立法精神是不同的概念，“第壹，刑事立法精神是從宏觀的角度，主要是指立法機關在刑事立法中所遵循的指導思想和原則，並不是通過各種刑法條文來具體表達的；刑事立法的本意是從微觀方面來說的，是指具體刑法條文的特定含義。第二，刑事立法精神主要制約刑事立法活動；理解刑事立法原意的意義主要表現在守法和執法活動中。因此，更好地理解刑法條文離不開對立法精神的把握。
科學性原則是指罪名的確定必須清楚地反映具體犯罪的性質和基本特征，反映此罪與彼罪的區別。(13)在我看來，貫徹科學原則，不能把反映犯罪行為輕微、非本質特征的罪名作為罪名。如果將刑法第395條第壹款規定的行為定義為巨額財產來源不明罪，則不能體現該罪的基本特征，因為如上所述，巨額財產來源不明是對刑法第395條第壹款規定的壹部分行為的簡單概括，其反映的犯罪行為是次要的、非本質的。
綜上所述，根據合法性原則和科學性原則，應將刑法第三百九十五條第壹款規定的巨額財產來源不明罪修改為非法持有來源不明財產罪。因為:第壹，以“非法持有來歷不明財產罪”作為罪名，立法者對這壹罪名的否定評價是顯而易見的，這與適用“巨額財產來源不明”概念所包含的合法與非法界限不清形成了明顯的反差。其次，非法占有來源不明財產罪涵蓋了非法取得巨額財產的犯罪行為，而“巨額財產來源不明”的概念缺少這樣壹個能夠描述犯罪行為並在犯罪中起核心作用的動詞。因為“罪名”是對犯罪本質特征的高度科學概括，而犯罪首先是壹種行為而不是壹種狀態。因此，罪名實際上是對刑法所禁止的某些行為的本質概括。也正因為如此，犯罪首先要體現犯罪的行為。”[14]因此，以“非法持有來歷不明財產罪”作為本罪的罪名，既體現了巨額財產來源不明的性質，又體現了犯罪的行為方式，有利於準確把握國家懲治國家工作人員犯罪、嚴格執法、嚴格追究刑事責任的立法精神。
第三，巨額財產來源不明罪的舉證責任
法律規定，國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令其說明來源。我無法說明來源合法，差價是基於非法所得。正因如此，有人認為，當檢察機關收集到足夠的證據證明國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入時，由於我國沒有嚴格的財產申報法律，犯罪嫌疑人沒有義務說明其財產來源。刑法規定的“責令說明來源”，將舉證責任轉移到犯罪嫌疑人身上，即他必須說明差額的來源是合法的。不能說明的，差額視為違法所得，導致舉證責任倒置。在我國的刑事訴訟中，壹般認為犯罪嫌疑人和被告人均不承擔舉證責任。比如讓行為人承擔舉證責任，就違背了無罪推定原則。
筆者認為，本罪的設立確實減輕了公訴的舉證責任，但並沒有改變舉證規則，即舉證責任仍由公訴賦予，而不是舉證責任倒置。在巨額財產來源不明的案件中，是行為人持有的巨額財產沒有合法來源或者“不能說明”合法來源的行為。在巨額財產來源不明罪的認定上，首先由司法機關核實合法收入與不明收入的巨大差額，查明是否為其他犯罪的收入。在這個階段，嫌疑人當然可以為自己辯護。當司法機關無法查明清楚時，可以依據刑法規定，責令其說明。但是，行為人的說明行為不同於舉證責任。
首先，從履行時間上看，“舉證責任倒置”是指對司法機關的指控。如果行為人認為這壹指控不能成立，有義務反駁主張，並承擔舉證責任。⒂可見，行為人事先在司法機關指控存在的情況下承擔舉證責任，而對本罪的解釋是在司法機關指控不存在的情況下進行的。行為人能不能交代，會影響到司法機關以後能不能指控他。其次，從表現來看，行為人承擔舉證責任，需要提供證據證明案件事實，而本罪的行為人只需要說明其財產的明確來源，不需要提供任何其他證據材料證明其說明的真實性。這種說法是否屬實，還需要司法機關證明。最後，從不履行的後果來看，在舉證責任倒置的情況下，行為人必然要承擔敗訴的法律後果，行為人要承擔刑事責任。在本罪中，行為人未履行說明義務並不壹定承擔敗訴的法律後果。可見，在巨額財產來源不明的案件中，犯罪嫌疑人只需要說明其財產的明確來源即可，無需提供證據證明其陳述的真實性。司法機關對陳述是否真實負有舉證責任，沒有司法機關否認陳述真實性的證據，不能對被告人定罪。
第四，巨額財產來源不明罪的法律處罰
《刑法》第三百九十五條規定，構成巨額財產來源不明罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，追繳財產差額。無論是理論上還是社會上，普遍認為本罪法定刑較輕，涉嫌放縱腐敗犯罪。在本罪的法定刑問題上，將本罪視為不作為犯還是持有犯的結論是完全不同的。如果將本罪視為不作為犯罪，重點主要在於行為人違反說明義務，而不在於其非法財物或非法取得的地位。行為人不應因不履行說明義務而承擔過重的刑事責任。因此，在刑法中設置本罪的法定刑是合理的。如果將本罪視為持有型犯罪，重點主要在於行為人持有巨額財產來源不明。行為人持有的巨額不明財產，很大程度上是貪汙受賄所得，侵害了國家工作人員公務行為的廉潔性，使公眾對政府失去信心。其社會危害性相當嚴重，應該設定更高的法律處罰來對抗這種犯罪行為。但從刑法設定的法定刑來看，既不能滿足懲罰犯罪、表達社會正義理念、恢復社會心理秩序的需要，也不能達到預防犯罪、實現社會功利理念、維護社會法律秩序的目的。在某些情況下，它甚至成為腐敗官員逃避刑事制裁或試圖減輕刑事制裁的避風港。因此，筆者傾向於加重本罪的法定刑。原因如下:
從罪刑法定原則出發，法定刑應當加重。巨額財產來源不明罪之所以多發且數額特別巨大，並不是因為財產總是來源不明，而是在很多情況下行為人想借此罪逃避更嚴厲的懲罰。巨額財產來源不明罪的成立，可能是行為人主觀上明知是通過貪汙、賄賂等手段取得而故意不予說明。這種情況在貪汙賄賂犯罪的成立中是不存在的，所以前者的主觀惡性大於後者，當然社會危害性也更大。根據罪刑相適應的原則，法定刑應該更重。
動詞 （verb的縮寫）巨額財產來源不明罪的自首
關於巨額財產來源不明罪的自首認定，存在兩種截然相反的觀點。壹個是肯定地說。按照這種觀點，巨額財產來源不明罪存在自首的情形。因為本罪是壹種特殊的案件形式，對行為人自首的認定具有特殊性。也就是說，在巨額財產來源不明罪中不存在自首，但巨額財產來源不明案的行為人可以因為交代了取得巨額財產的犯罪事實而自首。具體來說，對巨額財產來源不明案件中行為人自首的認定，應以其取得巨額財產的行為構成犯罪為前提。行為人在被認定為巨額財產來源不明罪之前或者服刑期間，是否坦白了巨額財產的犯罪來源，應當認定為自首，依法從輕、減輕或者免除處罰。二是否定論。這種觀點否定了巨額財產來源不明罪中自首的存在。因為本罪是特殊犯罪，只能以不作為構成，即拒不說明巨額財產的合法來源。
筆者認為，根據刑法壹般規範適用於所有刑法案件的原則，巨額財產來源不明罪中應當存在自首。但由於本罪是特殊犯罪，其自首也具有特殊性。刑法第67條規定了兩種自首，即基於自首理論的壹般自首和特殊自首。壹般來說，自首是指犯罪分子實施犯罪後主動投案，如實供述自己罪行的行為。特別自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的自己的其他罪行的行為。無論是壹般自首還是特殊自首，都可能存在於巨額財產來源不明罪的行為人中。在巨額財產來源不明罪的壹般自首案件中，應當有“如實供述自己的罪行”的例外，即行為人在自首後陳述自己有巨額財產來源不明的，應當視為如實供述自己的罪行，但不能要求其供述財產的真實來源，否則將從根本上否定本罪中自首的存在。在巨額財產來源不明罪的特殊情況下，只要正在服刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯被采取強制措施，並如實供述司法機關尚未掌握的占有巨額財產來源不明罪，就應當采用自首論。