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勞動法的發展趨勢

勞動法調整模式的變遷——從政策調整到法律調整

在計劃經濟體制下,法律調整勞動關系的理念沒有得到貫徹。行政指令壹度取代法律調整成為主要方式,國家政策對勞動法的影響很大,尤其是計劃經濟後期,法律虛無主義盛行,政策對勞動法的影響更強。社會主義市場經濟的建立為勞動法調整範式的轉變創造了契機。市場經濟崇尚法治,要求市場行為在法治框架下進行,構建完備的法律體系是迫切要求。因此,法律調整手段在勞動法領域的地位已經確立。以勞動法為核心的勞動法律體系,改變了以往勞動關系的行政調整模式和按用人單位所有制性質管理勞動關系的模式,形成了市場經濟下勞動關系調整的基本模式。然而,這種改變並不徹底。長期以來,勞動立法主要以法律法規的形式出現,效力層次較低,勞動法律很少由最高國家權力機關制定。勞動法規也是勞動法的法律淵源之壹,但嚴格意義上講,司法實踐中處理勞動爭議的法律依據應該是法律和行政法規,部門規章只能作為參考,其法律效力不高,會在壹定程度上影響勞動法制化的進程。自從中國決定“依法治國,建設法治國家”以來,這種勞動立法的情況有所改善,尤其是在社會立法受到重視的時候。《就業促進法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》的頒布,提高了勞動就業、勞動合同、勞動爭議處理制度等重要領域法律規範的效力水平,完善了勞動法律體系,促進了勞動法領域的法律調整。《社會保險法》(草案)的審議,以及對集體合同制度的學術研究和立法探討,必將把這壹趨勢延伸到勞動法的各個領域,實現勞動法制的全面發展。勞動法調整方式的改變為勞動關系當事人的行為提供了規範,勞動者合法權益的實現有了法律保障和救濟途徑。

勞動立法貫徹法律調整手段的理念,回應變化的社會現實,在新形勢下得到充分體現。在勞動法主要調整的勞動關系中,事實勞動關系的法律調整和非典型勞動關系的法律調整就是很好的例子。事實勞動關系是指勞動者與用人單位之間已形成從屬勞動但不符合書面勞動合同要求的勞動關系。它具有勞動合同關系的本質特征,但缺乏法定的形式要件。事實勞動關系的出現與《勞動法》將訂立書面勞動合同規定為法定義務密切相關。《勞動法》第十六條規定:“建立勞動關系,應當訂立勞動合同。”第十九條規定:“勞動合同應當以書面形式訂立。”從字面上看,兩個“應當”似乎表明勞動法以勞動合同的訂立作為具有強制性規範的勞動關系成立的唯壹法律標誌,導致實踐中大量的事實勞動關系壹度被認為是非法勞動關系,被排除在勞動法規範之外。用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同,希望逃避其應盡的勞動法義務,使勞動者這壹群體的合法權益得不到有效保護。為了填補這壹漏洞,勞動部和最高人民法院相繼作出解釋,將事實勞動關系納入勞動法的調整範圍。2005年《勞動和社會保障部關於建立勞動關系的通知》也為如何認定勞動關系提供了法律依據,但效果並不是很好。《勞動合同法》明確了勞動合同的簽訂、勞動關系的建立和實際用工之間的關系,不再將勞動合同作為勞動關系建立的唯壹表現形式,而只是作為書面證據。勞動關系的確立以實際用工為判斷標準,對未簽訂書面勞動合同的,規定支付雙倍工資、將勞動關系變更為無固定期限勞動合同等法律責任,強化了法律後果。上述規定改善了不簽訂勞動合同造成事實勞動關系的現象:在2005年《勞動法》實施情況檢查中,中小非公有制企業勞動合同簽訂率不到20%,個體經濟組織簽訂率更低;《勞動合同法》頒布實施以來,全社會勞動合同意識普遍提高,勞動合同簽訂率大幅提高。全國規模以上企業勞動合同簽訂率達到93%,新簽勞動合同平均期限延長,就業和再就業工作進壹步加強,企業職工特別是農民工權益保護得到加強。[11]

非典型勞動關系是適應市場需求彈性和勞動者自主擇業需要的勞動關系。學術界尚未對其形成準確的定義[12],其在實踐中的表現形式多種多樣,如勞務派遣、非全日制、非全日制用工、承包經營、臨時用工等。非典型勞動關系也具有勞動關系的本質屬性,但與典型勞動關系相比,屬性程度有所弱化。奴役是勞動關系的最大特征。從內容上可以分為性格、經濟、組織。傳統的標準勞動關系強調隸屬關系的壹致性和重合性,勞動者在特定的工作場所、勞動方式和組織規則中受雇主控制。而在非典型勞動關系下,這三種從屬關系有壹定程度的分化,尤其是組織從屬關系被弱化。比如勞務派遣關系有三個主體:被派遣勞動者、派遣單位和用工單位,派遣單位向勞動者支付勞動報酬和社會保險費,但勞動者在工作中被雇傭。勞務派遣突破了傳統勞動關系中用人單位與勞動者壹對壹的對應關系,形成了壹種三角互動關系,其特點是雇傭與使用分離。這種勞動關系是勞動法所不鼓勵的,但在原勞動法下沒有相應的制度規範,成為用人單位逃避勞動法義務的工具。實踐中,多頭派遣、自行派遣、再次派遣現象普遍,勞動者報酬相對較低,勞動條件不高,派遣單位和用工單位相互推卸責任,勞動者合法權益容易受到侵害。為此,《勞動合同法》用專節規定了勞務派遣,包括勞務派遣單位、用人單位和勞動者的權利和義務,勞動者的勞動條件,勞務派遣單位和用人單位的義務,同工同酬等。,在壹定程度上保護了勞動者的權益。《勞動合同法》的規定也存在不足,如對勞務派遣的臨時性、輔助性、替代性崗位規定模糊,沒有明確的判斷標準。但法律確實為勞務派遣的規制提供了立法指導,將勞務派遣納入法律調整範圍。非全日制用工也是非典型勞動關系的壹種主要形式,在實踐中被廣泛使用。兼職者與用人單位的勞動關系松散,勞動者的權益容易受到侵害。2007年,由於麥當勞、肯德基、必勝客等多家國際知名企業大量使用兼職工作時間,被曝出涉嫌規避勞動法管轄、不執行當地小時工資標準、利用員工加班、不為員工繳納工傷保險等非法用工行為。,兼職成為社會關註的焦點。《勞動合同法》在《勞動和社會保障部關於非全日制用工若幹問題的意見》的基礎上,專節從每周最高工作時間、非全日制勞動合同的形式和終止、試用期和勞動報酬等方面對非全日制用工行為進行規範,為保護非全日制勞動者的合法權益提供了立法依據。

2.勞動法價值觀的變化——傾斜保護工人和保護其基本權利的原則得到確立和深化。

“雖然價值問題是壹個難題,但它是法學無法回避的。即使是最粗暴、最草率或最反復無常的關系調整或行為安排,背後也總有壹些評價各種沖突和重疊利益的標準。”[13]價值的功能在於為思想和行為提供理論框架,為現行制度提供解釋和說明,確定法律的價值取向,有助於為立法設計提供方向指引。勞動法的社會法性質決定了它以保護勞動者的勞動權利為價值標準,這在學術界形成了* * *範式。

勞動法以勞動關系為主要調整對象。在勞動關系中,勞動所有者與勞動使用者是分離的,勞動者只有通過提供勞動才能實現自己的生存權,而資本追求利益最大化的本性使其處於優勢地位,兩者之間存在天然的不平等。用人單位的經濟優越感、勞動力市場的供求失衡和信息不對稱使勞動者處於弱勢地位,勞動關系特有的個人屬性使勞動者在人格和經濟上從屬於用人單位,“強資弱勞”的局面長期存在。因此,勞動法必須在尊重勞動關系當事人自主權的基礎上,介入公法,實行國家幹預,通過立法糾正勞動關系中的不平等地位,實現實質平等。正是在這個意義上,勞動法具有社會法屬性,屬於第三管轄權,保護勞動者勞動權利實現社會公平正義是勞動法社會法屬性的結果。勞動權是勞動者的基本權利,也是人權的重要內容,具有生存權和發展權的屬性。在中國,勞動權涵蓋的範圍很廣,是許多具體權利的集合,包括就業權、報酬權、休息休假權、勞動保護權、職業培訓權、社會保險權、勞動爭議提交權、組織工會權和參與民主管理權。

“傾斜保護勞動者合法權益”的立法宗旨是勞動法保護勞動權的價值取向在勞動立法中的集中體現。《勞動法》第壹條明確規定“為了保護勞動者的合法權益,調整勞動關系,建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法”,明確了傾斜保護原則。勞動保護、集體合同、勞動爭議處理等單獨立法在規則設置上也體現了傾斜保護原則。《勞動合同法》在制定過程中,立法目的被反復表述,導致了“單保護”與“雙保護”之爭,即立法目的是否應該表述為“保護勞動者和用人單位的合法權益”。爭論的焦點是加強對勞動者的保護還是對勞動者和雇主實行平等保護。勞動法與民法分離的根本原因是勞動關系的特殊性使得勞動者與用人單位在本質上不處於同壹地位。從社會公平正義的目的出發,法律必須對弱勢群體給予傾斜性保護。如果雙方平等保護,可以用民法調整,勞動法就失去了作為獨立法律部門的本來意義。當然,保護勞動者權益並不意味著不保護用人單位的權益,而是在保護雙方權益的基礎上保護勞動者權益。正是出於對勞動法整體體系、勞動關系雙方不平等的本質以及我國強勞動關系、弱資本勞動現狀的考慮,勞動合同法才會始終貫徹保護勞動者權利的立法價值,規定“明確勞動合同雙方的權利和義務,保護勞動者的合法權益”。這說明立法在強調保護勞動關系雙方利益的同時,更傾向於保護勞動者的合法權益。

新形勢下,勞動法保護勞動權的立法價值理念得到深化。“國家尊重和保障人權”寫入憲法,黨的十六屆六中全會要求加快社會領域立法,黨的十七大報告提出“加快以改善民生為重點的社會建設”,對社會法提出了重大立法變革。人權和民生與勞動者的生存權密切相關,生存權是人權的重要組成部分。人權的保障是對生存權的關註,民生問題的解決也意味著加強勞動權的保障。國務院新聞辦公室2009年4月13日發布的《國家人權銀行憲法原則》,既尊重人權的普遍性原則,又從基本國情出發,把保障人民的生存權和發展權放在首位,在促進經濟社會又好又快發展的基礎上,保障全體社會成員平等參與和發展的權利。

這壹理念在勞動法的具體制度中也得到了貫徹。壹方面,勞動權利保護的主體範圍不斷擴大。《勞動法》將受勞動法保護的勞動者定義為與國內企業、個體經濟組織形成勞動關系的勞動者和與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動合同關系的勞動者。其調整範圍過於狹窄,受到了學術界的質疑。隨著就業主體的多元化,勞動合同法的適用範圍得到了擴大。將與民辦非企業單位和其他組織形成勞動關系的勞動者,以及部分事業單位實行聘用制的勞動者納入勞動合同法的調整範圍。對特殊勞動群體合法權益的保護受到勞動法的關註並得到進壹步發展。這些群體由於其生理和心理因素,是勞動者中的弱勢群體,其權益更容易受到侵害,需要法律的特殊保護。中國制定了相關法規,保護女職工、未成年工、下崗職工、農民工等的勞動權利。2008年修訂的《殘疾人保障法》和2007年頒布的《殘疾人就業條例》從多方面保障了殘疾人勞動權的實現。在特殊群體弱勢地位突出、就業歧視現象嚴重的形勢下,就業促進法將實踐中容易遭受就業歧視的少數民族、傳染病攜帶者和農村勞動者納入調整範圍,為他們提供公平的就業環境和就業機會,並規定勞動者實施就業歧視違法行為可以向人民法院提起訴訟,為遭受就業歧視的勞動者提供了救濟渠道。另壹方面,勞動維權內容不斷完善。就業權是勞動者行使勞動權的基本權利。在平等的理念下,就業機會平等是應有之義。鑒於社會上的種種歧視和原有立法的不足,學術界對就業歧視進行了深入的研究,國家也通過了就業促進法,明確了國家的責任和用人單位的義務,以保障勞動者的就業權。立法對勞動權的保護,從最初的建立勞動安全衛生制度,發展到保護勞動者的生命權。其典型代表是頒布《職業病防治法》、《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》、《職業健康監護管理辦法》,預防、控制和消除職業危害,防治職業病,保護勞動者健康權。由於科技的發展和社會的進步,勞動者人格權的保護也成為勞動法範式在價值觀上深化發展的體現。最典型的就是對勞動者隱私權的保護,對職場性騷擾和侵權的規制。以職場性騷擾為例,其危害可以是多方面的。對於受害者來說,損害了他們的身心健康,而且往往因為被迫辭職而造成經濟損失。對於雇主來說,不僅會在員工中形成猜疑和敵意,還會造成士氣和生產力低下。由於整個工作環境的不良風氣,更容易造成工作效率降低、缺勤率高、員工跳槽流動性加大的窘境。

職場性騷擾在國外不僅是壹種就業歧視,也是壹種性別歧視,有專門的立法加以規範。比如美國的民權法案,經過多次修改,已經成為對職場性騷擾提起訴訟的最重要的法律依據。2002年,臺灣省還頒布了《工作中性別平等法》,以規範工作場所的性騷擾。我國目前還沒有關於職場性騷擾的直接規定,但實踐中已經出現了很多相關案例。比如2001,Xi安某國企女員工狀告男老板性騷擾道歉7年,這是中國性騷擾第壹案。該案被駁回,因為證據不足以證明性騷擾的存在。針對女職工遭受性騷擾的困境,2005年修訂的《婦女權益保障法》首次在法律層面明確“禁止對婦女實施性騷擾”,並為受害者提供了救濟渠道。雖然它沒有將性騷擾限制在工作場所,但它邁出了規範工作場所性騷擾和保護工人權利的壹步。地方性法規對這部法律的實施進行了補充和完善。如2007年《四川省實施〈婦女權益保障法〉辦法(修正案)》中,強調“用人單位和用人單位應當采取措施預防和制止工作場所性騷擾”,並規定“單位或者用人單位對婦女實施性騷擾的,應當承擔相應的賠償責任”。工作場所的性騷擾是復雜的,需要進壹步研究。

3.勞動法定位的轉變--從國家本位到社會本位。

勞動法遵循國家本位範式,是計劃經濟思想的法律反映。計劃經濟體制的特點是高度集權,把全國作為單壹的經濟組織,實行“勞資大壹統”的管理模式。在國標下,勞動關系國家化趨勢明顯。新中國成立以來,全民所有制企業占主要比例,由國家主導和計劃,所有權和經營權壹體化。企業本身沒有自主經營權,勞動關系的當事人實際上是國家和勞動者。國家實行統包統配,勞動者擇業沒有選擇權。進入單位後,有了固定的工作身份,勞動關系固化;工資報酬是國家分級的,勞動者做的好與不好都是壹樣的。這就是所謂的“鐵飯碗”和“鐵工資”。相應地,勞動者對國家有很強的人身依附性,國家主要通過行政手段調整勞動關系。特別是國家根據用人單位的所有制形式,對勞動者的權利和義務制定了不同的勞動標準,具有行政性。勞動法調整模式單壹,註重當事人意思自治的勞動合同制度尚未形成。主要形式是國家制定標準,實行管理。

國家標準勞動法範式的建立與我們如何看待個人利益與國家角色之間的平衡密切相關。勞動法具有私法和公法的屬性。但在計劃經濟體制下,勞動關系中的私人因素被忽視,用人單位不是勞動關系的主體,勞動者在勞動關系中只服從國家安排。個人利益生存空間不大,但與國家利益高度壹致。於是,國家的作用加強,管理職能凸顯,公法因素被無限放大。可以說,這壹時期將勞動法定位為公法似乎更為準確。隨著市場經濟的建立和用人單位主體地位的確立,他們紛紛追求自身利益,特別是多種所有制並存發展,權利意識的恢復也強化了勞動者的個體地位,不同主體之間的利益沖突形成了多元利益格局。在新形勢下,固守原有的勞動法範式是不可能適應時代發展的。基於對個人的關註和解決利益沖突的考慮,勞動法的範式向社會本位轉變,這種轉變不是壹蹴而就的。勞動法以社會本位為範式,建立了社會化的調整體系。但是勞動法從1979起草到1994正式頒布。已經走過了15個春秋,跨越了計劃經濟和市場經濟兩個時期。雖然市場定位明確,但突破了所有制界限,賦予各類企業平等的法律地位,建立了統壹適用的勞動規範。在修改和完善勞動法的過程中,勞動法從國家本位轉變為社會本位。社會本位突出了對個人利益和社會利益的關註:在勞動就業方面,改革了國家的就業方式,確立了勞動者自主擇業的權利和用人單位的就業自主權,實行雙向選擇;在規範勞動關系方面,引入勞動合同制度,引導勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系,運用集體合同制度提高勞動者的談判能力,保護勞動者權益;在工資分配方面,用人單位享有工資分配自主權,積極推進工資集體協商機制,賦予勞動者民主參與工資分配的權利;改革社會保險制度,保障勞動者的生存權;等壹下。

實現勞動法的社會本位,關鍵是處理好國家和政府在調整勞動關系中的職能。壹些學者圍繞國家幹預提出了“社會勞動關系三元主體論”、“政府權利主體論”、“政府義務主體論”等理論,其核心是將國家視為勞動關系的主體。由於勞動法兼具私法和公法屬性,國家在不同的勞動關系領域扮演著不同的角色。勞動關系的平等性要求尊重當事人的自主權,勞動關系的從屬性要求國家介入。因此,國家能否成為勞動關系主體不能壹概而論,要界定勞動關系的具體領域,以確定政府的職能和作用。在具有私法因素的領域,勞動者和用人單位是勞動關系的主體,國家和政府的主要職能是尊重勞動者和用人單位自由協商的充分空間,為雙方提供制度保障。比如在就業方面,勞動者和用人單位享有雙向選擇權,政府的主要責任在於創造公平的就業環境和公平的就業機會;在勞動關系協調法方面,勞動者和用人單位是勞動合同和集體合同的主體。國家可以通過任意的規範引導雙方談判,但不能強制規定合同的具體內容。在具有公法因素的領域,國家需要通過強制性規範來主導勞動關系的調整,以保護勞動者的權益,這體現在勞動基準法中。國家制定最低勞動標準,並規定工人權利和義務的最低限度。勞動者與用人單位的協議不能超過這個限度,否則協議無效。適用國家標準的目的是保護勞動者的基本權益。在勞動監察方面,國家的職能是履行法定職責,通過勞動監察有效預防和糾正用人單位違反勞動法的行為,從執法上保障勞動權的實現。

4.勞動法調整模式的轉變--從單壹模式到個人自治、團體自治和國家強制。

基於對個人利益和社會利益的考慮,勞動法確立了個人自治、團體自治和國家強制三種調整模式。在制度領域,體現在調整勞動關系的勞動合同、集體合同、勞動標準三大制度中,* * *共同發揮作用。壹方面,勞動法具有私法的屬性,單壹的勞動合同是勞動者意誌自治的結果,需要個人自治來調整。勞動合同制度旨在尊重和保護當事人的自主權。另壹方面,由於勞動者在勞動關系中的弱勢地位和勞動社會化的因素,個人自治不足以保護勞動者的權益。因此,勞動立法既要強調勞動合同當事人的平等,又要註重合同內容的客觀適當性,防止雙方的不平等地位造成自由協商結果的嚴重失衡,損害勞動者的權益。群體自治和國家強制是實現這壹保護功能的機制。群體自治旨在通過群體力量為勞動者爭取更有利的工作條件,尋求勞動者與雇主利益的平衡;國家強制以國家公權力幹涉勞動合同自由的任意性,設定最低勞動標準,界定當事人意思自治的邊界,防止用人單位任意損害勞動者的權益。

受社會本位範式的影響,中國勞動法的調整模式也發生了範式轉變。在國家本位下,由於對個人權利意識的忽視和國家作用的強化,勞動關系被完全納入行政調整,私法調整勞動關系被完全排除。當時唯壹的調整模式是國家制定勞動標準,實行國家強制。隨著權利意識的恢復和市場經濟觀念的深入,勞動合同制度開始實施。自1986國務院發布《國營企業實行勞動合同制暫行規定》以來,過去的固定期限用工制度被打破,勞動合同制得以確立。《勞動法》總結了勞動合同制度的經驗,以立法的形式規定了勞動合同制度。在此基礎上,勞動合同法對勞動合同的訂立、變更、解除和終止進行了補充和完善,為勞動者和用人單位通過平等協商建立勞動關系提供了良好的平臺。勞動合同制度在中國的發展表現為關註個人權利,重視勞動法的私權屬性,個人自治調整模式的地位由國家強制和團體自治決定和保障。

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