勞動關系是指機關、企業、事業單位、社會團體和個體經濟組織(統稱用人單位)與勞動者個人之間的法律關系,勞動者接受用人單位的管理,從事用人單位安排的工作,成為用人單位的成員,從用人單位獲得勞動報酬,接受勞動保護。現實生活中,用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的情況相當普遍,但只要雙方實際履行了上述權利義務,就會形成事實上的勞動關系。事實上,與勞動關系相比,勞動關系只是缺少了書面合同的形式要件,但並不影響勞動關系的成立。
勞動關系是勞動者與雇員根據口頭或書面約定向雇員提供壹次性或特定的勞動服務,雇員根據約定向雇員支付勞動報酬的法律關系。
勞動關系和勞務關系主要有以下區別:
1,兩者的基礎不同。
勞動關系是以雇主和勞動者之間的生產要素組合為基礎的;勞動關系是在雙方同意的基礎上產生的。如果雙方沒有協商訂立合同的意思表示,沒有書面約定或者口頭約定,而是根據公司章程的規定,用人單位與勞動者之間的壹種具有融合與分離性質的權利義務關系,壹般應認定為勞動關系,而不是勞動關系。
2.適用的法律不同。
勞動關系主要由民法、合同法和經濟法調整,勞動關系由勞動法和勞動合同法調整。
3.學科資質不同。
勞動關系的主體只能是法人或組織,即用人單位,另壹方必須是勞動者個人。勞動關系的主體不能同時是自然人和法人或組織;勞動關系雙方可以同時是法人、組織和公民,也可以是公民和法人、組織。
《勞動部關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若幹問題的意見》在第壹部分的適用範圍中對此做了進壹步的界定,其中第1條:“《勞動法》第二條中的‘個體經濟組織’是指雇工七人以下的個體工商戶。”1994《勞動部辦公廳關於如何確認臨時工主體的批復》(勞辦發[1994]109號)曾指出,私營承包單位的負責人也是用工主體,即私營個體也可能成為勞動關系中的用工主體。但2002年6月24日,勞動和社會保障部在《關於廢止原勞動部辦公廳關於臨時工如何確認的兩個復函的通知》([2002]108號)中明確廢止了上述復函。因此,自然人不能以個人名義成為勞動關系中的就業主體,最低要求是必須是工商登記的個體工商戶。
4.主體的性質及其關系是不同的。
不僅有財產關系即經濟關系,還有人身關系即行政隸屬關系。勞動者除了提供勞動,還必須接受用人單位的管理,服從其安排,遵守其規章制度(如考勤、考核),成為用人單位的內部員工。但是,勞動關系雙方之間只有財產關系,即經濟關系,沒有屬性。沒有行政隸屬關系,沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務。勞動者提供勞動服務,用人單位支付勞動報酬,兩者是獨立平等的。這是勞動關系和勞資關系最基本、最明顯的區別。
5.以誰的名義開展工作,誰承擔責任,是不壹樣的。
事實上,勞動關系是勞動者以用人單位的名義工作,員工屬於用人單位的員工。提供勞動的行為屬於職務行為,構成用人單位整體行為的壹部分。用人單位承擔法律責任,與員工本人無關。勞動關系是提供勞務,以自己的名義從事勞動活動,並獨立承擔法律責任的壹方。如果在提供勞務的過程中因自身過錯造成第三人人身、財產損害的,該損害與用人單位無關。
《民法通則》第四十三條:“企業法人對其法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任。”最高人民法院的《關於執行
6.合同的內容受到不同程度的國家幹預。
勞動合同的條款和內容往往由強制性法律規範規定。解除勞動合同,用人單位必須符合勞動法規定的條件,除非雙方協商壹致。國家對勞務合同的幹預程度較低,對合同內容的約定主要依靠當事人的意思自治。除違反國家法律法規強制性規定外,由當事人自由協商確定。
7.內部規章制度的約束力不同。
勞動合同是壹種特殊的雇傭合同或從屬雇傭合同。企業對員工遵守內部規章制度有單方面的獎懲權。用人單位通過職工代表大會或者職工大會制定的規章制度,或者用人單位未經職工代表大會通過股東大會、董事會等權力機構或者按照相應的民主程序制定的規章制度,只要不違反國家法律、行政法規和政策,履行告知義務,壹旦發生勞動爭議,這些規章制度將與勞動合同壹起作為處理問題的依據。但如果勞動合同雙方發生爭議,只能以勞動合同本身作為解決爭議的依據,任何壹方的內部規章制度都不能作為雙方權利義務的依據。
8.勞動力的支配地位是不同的。
在勞動關系中,勞動力的控制權屬於擁有生產資料的雇主,雙方形成管理者與被管理者的隸屬關系;在勞動關系中,勞務提供者自己組織和指導勞動過程。
9.參與企業管理的權利是不同的。
作為勞動關系中的職工,有權通過工會、職工代表大會、職工代表大會、監事會等參與企業的民主管理。,對高級管理人員的任免、經營決策、職工獎懲、工資制度、福利、勞動保護、保險等事項行使批準權、提出建議權或發表意見權。但作為勞動合同關系中的勞務提供者,不是企業內部員工,不享有上述權力,無權幹涉或過問企業的生產經營。
《勞動法》第八條:“勞動者應當通過職工大會、職工代表大會或者其他形式,依法參與民主管理或者與用人單位就保障勞動者合法權益進行平等協商。”
公司法
第16條第二款:“國有獨資公司和兩個以上國有企業或者其他兩個以上國有投資者投資的有限責任公司,依照憲法和有關法律的規定,通過職工代表大會等形式,實行民主管理。"
第五十二條第二款:“監事會由股東代表和職工代表按照適當比例組成,具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。”
第六十七條:“國有獨資公司監事會主要由國務院或者國務院授權的機構、部門委派的人員組成,公司職工代表參加。"
第124條第二款:“監事會由股東代表和職工代表以適當比例組成,具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。”
全民所有制工業企業法
第九條:“國家保障勞動者的主人翁地位,勞動者的合法權益受法律保護。”
第10條:“企業通過職工代表大會和其他形式實行民主管理。"
第四十四條:“除國務院另有規定外,廠長根據企業情況,采取下列方式之壹選任:
(壹)政府主管部門任命或者招聘;
(二)選舉企業職工代表大會。政府主管部門任命或者聘請的董事,應當征求職工代表的意見;企業職工代表大會選舉產生的廠長,須報政府主管部門批準。政府主管部門委派或者招聘的廠長,由政府主管部門罷免或者解聘,應當征求職工代表的意見;企業職工代表大會選舉產生的廠長,由職工代表大會罷免,並報政府主管部門批準。"
第四十九條:“職工有參與企業民主管理的權利……”
第51條:“職工代表大會是企業民主管理的基本形式,是職工行使民主管理權力的機構。職工代表大會的工作機構是企業工會委員會。企業工會委員會負責職工代表大會的日常工作。"
第五十二條:“職工代表大會行使下列職權:
(壹)聽取和審議廠長關於企業的經營方針、長遠規劃、年度計劃、基本建設計劃、重大技術改造計劃、職工培訓計劃、留用資金分配和使用計劃、承包和租賃經營責任制計劃的報告,提出意見和建議。
(二)審查、批準或者否決企業的工資調整方案、獎金分配方案、勞動保護措施、獎懲辦法等重要規章制度。
(三)審議和決定職工福利基金的使用方案、職工住房分配方案和其他有關職工福利的重大事項。
(四)對企業各級行政領導幹部進行評價和監督,提出獎懲和任免建議。
(五)根據政府主管部門的決定選舉廠長,並報政府主管部門批準。"
第五十三條:“車間應當通過職工代表大會、職工代表小組或者其他形式實行民主管理。工人直接參與班組的民主管理。”
城鎮集體所有制企業條例
第八條:“集體企業職工是企業的所有者,依照法律、法規和集體企業章程行使管理企業的權力。集體企業職工的合法權益受法律保護。”
第九條:“集體企業依法實行民主管理。職工(代表)大會是集體企業的權力機構,選舉和罷免企業經理,決定經營管理的重大問題。集體企業實行廠長(經理)負責制。集體企業職工的民主管理權利和廠長(經理)依法行使職權,都受法律保護。”
第二十五條:“依照法律、法規的規定,職工在集體企業享有下列權利:
(a)企業各級管理職位的選舉權和被選舉權;
(二)參與企業民主管理,監督企業活動和管理人員的工作;……"
第二十八條:“集體企業職工(代表)大會在國家法律法規規定的範圍內行使下列職權:
(壹)制定和修改集體企業章程;
(二)按照國家規定選舉、罷免、聘任和解聘廠長(經理)、副廠長(副經理);
(三)審議廠長(經理)提交的議案,決定企業經營管理中的重大問題;
(四)審議決定工資形式、工資調整方案、獎金和分紅方案、職工住房分配方案以及其他涉及職工福利的重大事項;
(五)審議決定職工獎懲辦法和企業其他重要規章制度;
(六)法律、法規和企業章程規定的其他職權。"
第三十二條第1款:“廠長(經理)由企業職工代表大會選舉或者招聘。"
中外合資經營企業法實施條例
第八十七條:“合營企業董事會討論合營企業的發展規劃和生產經營活動時,工會代表有權列席會議,反映職工的意見和要求。董事會會議研究決定職工獎懲、工資制度、福利、勞動保護和保險等問題時,工會代表有權列席會議,董事會應當聽取工會的意見,取得工會的配合。”
外商投資企業法實施細則
第六十八條第二款:“外資企業研究決定職工獎懲、工資制度、福利、勞動保護和保險等問題時,工會代表有權列席會議。外資企業應當聽取工會的意見,並取得工會的合作。"
10,作息時間不壹樣。
在勞動合同中,用人單位必須嚴格按照勞動法和國家有關規定,合理安排勞動者的工作時間和休息休假。例如,雇主應該確保工人每周至少休息壹天。用人單位要求勞動者在法定休息休假時間工作的,必須依法額外支付加班工資,等等。用人單位不得通過合同形式排除勞動者的上述權利,否則相關條款視為無效。
關於勞務合同,除雙方另有約定外,勞務提供者可以自行安排提供勞務的時間。至於是否在法定節假日提供勞務,每天提供多少時間的勞務,雙方可以自行約定;雙方沒有約定的,可以按照《合同法》第六十二條的規定處理。勞動報酬的數額由雙方在勞動合同中直接約定,不因提供勞務的具體時間而變化。即使壹天工作八小時以上、壹周工作四十小時以上或者在法定節假日期間提供勞務,勞務提供者也不得要求額外報酬。
勞動法
第三十六條:“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。”
第四十條:“下列節日期間,用人單位應當依法安排職工休假: (壹)元旦;(2)春節;(3)國際勞動節;(4)國慶節;(五)法律法規規定的其他節假日。"
第41條:“用人單位因生產經營需要,經與工會和勞動者協商後可以延長工作時間,壹般每日工作時間不得超過壹小時;因特殊原因需要延長工作時間的,在保證勞動者身體健康的條件下,每日工作時間不得超過三小時,每月不得超過三十六小時。”
第四十三條:“用人單位不得違反本法規定延長勞動者的工作時間。”
第四十四條:“有下列情形之壹的,用人單位應當按照下列標準支付高於勞動者正常工作時間工資的工資報酬:
(壹)安排勞動者延長工作時間的,支付不低於工資的150%的工資報酬;
(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低於工資的百分之二百的工資報酬;(三)法定休假日安排勞動者工作的,支付不低於工資的百分之三百的工資報酬。"
第四十五條:“國家實行帶薪年休假制度。連續工作壹年以上的工人有權享受帶薪年假。具體辦法由國務院規定。”
第51條:“用人單位在法定節假日、婚喪假和依法參加社會活動期間,應當依法支付工資。”
11,工具、設備等材料提供不同。
在勞動關系中,用人單位必須具備壹定的廠房、辦公場所、儀器設備等物質條件,並為勞動者勞動提供必要的安全衛生防護和防護用品。這也是用人單位從事生產經營活動的前提,是其招用員工從事生產活動的基本條件。工人只負責提供勞動力。在勞動關系中,工具、設備和其他物質條件的提供,如果合同中沒有規定,壹般應由勞務提供者提供。因為在勞動關系中,服務提供者的義務主要是提供約定的服務結果。至於提供服務的方式,由服務提供者決定。
12,職業技能培訓的義務不同。
在勞動關系中,根據《勞動法》第68條的規定,用人單位有義務對勞動者進行職業培訓,以增強其技能。在勞動關系中,服務者技能的提高是自己的義務,對方只接受其提供的服務,不幹涉其職業培訓。
13,主體的處理是不壹樣的。勞動關系中的勞動者不僅獲得工資,還獲得保險和福利待遇。在勞資關系中,自然人通常只為他們工作得到報酬。
14.雇主有不同的義務。勞動合同的履行貫穿於國家幹預的始終。為了保護勞動者,《勞動法》對用人單位規定了很多義務,比如為勞動者繳納社會保險,用人單位支付的工資不得低於當地政府規定的最低工資標準等。這些法律義務必須履行,不能通過協商改變。勞動合同的用人單位壹般沒有上述義務。當然,以上內容雙方可能有約定,也可能沒有。
15,報酬性質和支付方式不同。因履行勞動合同而產生的勞動報酬具有分配性質,體現了按勞分配原則,與市場供求變化不完全直接相關,其支付形式往往規定為連續、定期的工資支付(壹般為按月、定期);從勞務合同中獲得的勞動報酬是按照等價有償的市場原則支付的,完全由雙方協商確定。是商品價格的壹次性支付(多為壹次性即時結算或分期分批支付,無壹定規則),商品價格與市場變化直接相關。
在勞動合同關系中,應當以法定貨幣支付工資,不得用實物和有價證券代替貨幣。報酬的支付方式以貨幣形式和按月支付為特征。在勞動合同關系中,報酬可以以貨幣、實物或者有價證券的形式支付,可以分期支付,也可以壹次性支付。
16,領工資的優先級不壹樣。
在勞動關系中,勞動者獲得的報酬表現為工資;在勞動關系中,勞務提供者取得的報酬是勞務費,屬於壹般債權。《民事訴訟法》第二百零四條和《企業破產法》第三十七條都規定:“破產財產優先受償後,按照下列順序清償: (壹)破產企業所欠的工資和勞動保險費用;(二)破產企業所欠稅款;(三)破產債權。”因此,企業破產時,勞動者的工資應作為壹般債權優先於勞務費而得到清償。換句話說,破產企業的財產在支付工人工資之前是無法償還的。
17,違約的法律責任不壹樣。
因不履行和違法履行勞動合同而產生的責任,既是民事責任,也是行政責任。比如用人單位支付的工資低於當地最低工資標準的,勞動行政部門責令用人單位限期補足低於標準的工資,拒不支付的勞動行政部門還可以給予用人單位警告等行政處分。勞動合同產生的責任只有民事責任——違約和侵權責任,沒有行政責任。
18,保護時間不壹樣。
作為壹般民事案件,勞動爭議當事人請求人民法院保護的時效適用《民法通則》第135條,即兩年。1995《勞動法》第八十二條規定:“請求仲裁的壹方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。”現行勞動仲裁的上訴時效為60天。
最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋
第三條規定:“依照《勞動法》第八十二條的規定,勞動爭議仲裁委員會以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由,作出不予受理的書面裁定、決定或者通知。當事人不服,依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應當受理;確實超過仲裁申請期限,又沒有不可抗力或者其他正當理由的,依法駁回訴訟請求。”根據上述規定,勞動爭議案件的訴訟時效實際上只有60天,變相損害了勞動者的合法權益。將勞動仲裁時效與法院訴訟時效混為壹談,是不合理的,也是不合法的。
19.糾紛以不同的方式處理。
勞動合同爭議發生後,應先提交勞動機關勞動仲裁委員會仲裁,不服者只能在法定期限內向人民法院提起訴訟。勞動仲裁是前置程序;但是,勞動合同爭議可以通過訴訟或者雙方協商解決。
20.合同履行中的傷亡事故,處理方式不同。
根據《企業職工工傷保險試行辦法》規定,作為勞動者的職工在為用人單位工作過程中發生傷亡事故,只要不是由於職工的故意行為造成的,即使是由於職工的過失和違章行為造成的,也應當認定為工傷。無過錯原則適用於工業事故造成的損害賠償。也就是說,即使用人單位沒有過錯,仍然應當對工傷職工承擔賠償責任。
處理工業事故的有關規定不適用於勞資關系。勞務提供者在提供勞務過程中遭受人身損害的,只能依據《民法通則》的規定,即過錯原則,承擔賠償責任。也就是說,所有的損害事故都是由於勞務提供者的過錯(包括故意和過失)造成的,由勞務提供者承擔責任;勞動關系雙方對事故都有過錯的,應當根據各自的過錯程度承擔賠償責任;在事故中沒有過錯的,不承擔賠償責任。
參考香港勞動法的區分標準(廈門大道行律師事務所張照東):
香港法律深受英國法律影響。除了本地成文法和判例外,英國法律也成為香港法律來源的壹個重要部分。在勞動關系和勞資關系的問題上,香港法院也面臨著如何區分二者的問題。但由於語言環境和語言習慣的不同,香港將勞動法稱為勞動立法,將勞動合同稱為服務合同,將勞動合同稱為服務合同,將雇員稱為雇員,將雇主稱為雇主,將勞務提供者稱為勞動者。因此,勞動關系和勞務關系的區別也叫雇員和外籍工人的區別。
香港《雇傭條例》第二條規定,雇傭合約是指任何書面或口頭、明示或默示的協議,其中壹方同意雇用另壹方,另壹方同意受雇為雇員,為雇主服務;此外,它還指學徒合同。雇員是指根據第四條的規定適用於本條例的雇員。第四條明確規定對員工的要求是:月收入不超過港幣65,438+065,438+0,500的體力勞動或非體力勞動者,且是連續雇傭的雇傭合同下的員工。《雇員補償條例》第二條規定,雇員是指所有根據雇傭合約受雇的雇員,不論他們從事體力勞動、文書工作或其他工作。但是,上面提到的幾個字,還不足以清晰地區分員工和外籍工人的區別。在司法實踐中,法院通過判例確立了幾種區分是否存在雇傭關系的方法。
1,控制測試規則(控制測試)
為了確定壹個案件中是否存在雇傭關系,法院首先使用了控制標準進行檢驗。早在1880號案中,法官Bramwell就在該案中應用這壹定律來界定仆人,進而確定雇傭關系的存在:“仆人會被主人派遣,必須按照主人的指示工作。”法律專家薩爾蒙德也將仆人定義為“任何受雇於雇主並為雇主工作,其行為受到控制的人。”其中,控制權成為判斷是否存在雇傭關系的終極檢驗。
在1924中,麥卡迪法官進壹步明確了控股權的主要因素:①辦理的工作性質;(2)給予的行動自由;(3)合同中列出的數量;(4)支付(工資)方式;(5)解雇權;⑥控制給予獎勵標準的能力。在1946中,Thankerton勛爵在另壹起案件中認為,選聘權、解雇權和工資支付是判斷雇傭關系的因素。在其他情況下,法院提到的因素包括授權、獨特的服務、工廠和設備的供應、工作義務、工作時間和假期。
2、集成測試規則(integration test)
壹般來說,雇傭關系中的雇主可以告訴雇員做什麽和如何做,因此控制測試規則可以很容易地應用於雇員和農民工。但是,對於有特殊技能的專業人員,雇主可能不知道員工使用的技能,因此無法告訴員工做什麽和如何做,很難適用控制測試規則。因此,法院采用了綜合測試規則作為判決本案的參考。
集成測試規則最早見於丹寧勛爵在1952對壹個案例的判決:“當妳看到壹個服務契約時,妳很容易感知它的存在,但可能很難告訴我它的不同之處。壹名船主、壹名司機和壹名報社記者都是根據服務合同受雇的;但是壹名導航員、壹名出租車司機和壹名報紙撰稿人是根據服務合同被雇用的。所以以上所有案例的描述都有壹個顯著的特點,就是在服務合同下,壹個人作為企業的壹部分被雇傭,他的工作會融入到企業的壹部分。至於服務合同,雖然也為企業效力,但並沒有融入企業,只是壹個附屬品。”
通過整合測試規則,更容易判斷有特殊技能的員工。比如1967的壹個案例,原告是壹個馬戲團的空中飛人,她需要把大部分時間花在練習和排練上,還要幫忙做其他工作(比如賣節目)。法院裁定,雖然她的主要工作可以獨立完成,但她是員工,因為這些工作融入了馬戲團。
3、混合測試規則(mixed test)
為了充分發揮控制檢驗規則和綜合檢驗規則的優勢,法院開始采用綜合檢驗規則,稱之為混合、多重或經濟現實檢驗規則。
在1968號案件中,壹名工人是壹名卡車司機,他通過租購從原告(公司)處獲得了壹輛卡車。他被錄用的時候,約定需要把卡車漆成公司的顏色,而且必須穿著公司員工統壹合理的指令。同時約定,如果他生病或者請假,可以找壹個替補替他工作。所以公司認為他不是公司的員工。當金和養老金和國民保險部長認定司機是雇員,需要按規定納稅和繳費時,該公司作為原告向法院起訴。最後法院判決司機不是員工。在該案中,麥肯納法官指出,服務合同的存在需要同時滿足以下三個條件:①以工資或其他報酬為對價時,仆人同意為主人提供工作和技能以完成服務;(2)同時明示或暗示同意其服務在壹定程度上受其主人控制;(3)合同中的其他條款與服務合同應具備的壹致。
香港勞動法的上述規定及相關案例確立了判斷雇員與外來工區別的幾個標準,特別是控制測試法中的行動自由程度、支付方式(工資)、控制報酬標準的能力、工廠和儀器的供應、工作時間和假期等參考因素, 綜合測試法中員工的工作是否會融入企業的壹部分的判斷標準,以及綜合綜合測試法中各種因素來區分勞動的方法對於我們來說。 但需要註意的是,基於不同的法律背景,根據中國的法律規定得出的結論與香港法院對類似案件的判例不壹定壹致。