1.不訂立書面勞動合同的法律風險。《勞動合同法》明確規定,建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。已經建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起壹個月內訂立書面勞動合同。這壹規定實際上否定了口頭勞動合同的法律效力,確立了書面勞動合同是唯壹合法的勞動合同形式。用人單位未與勞動者訂立書面合同的,需要承擔相應的法律責任。根據《勞動合同法》的規定,用人單位自用工之日起超過壹個月不滿壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資;用人單位自用工之日起壹年內未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
2.勞動合同缺少必備條款或未將勞動合同文本送達勞動者的法律風險。《勞動合同法》第17條規定,勞動合同應當具備以下條款:用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;勞動合同期限;工作內容和工作地點;工作時間和休息休假;勞動報酬;社會保險;勞動保護、工作條件和職業危害;法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。此外,第16條規定,勞動合同文本由用人單位和勞動者分別持有。關於違反上述規定的法律責任,第81條規定,用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。
3.勞動合同類型使用不當的法律風險。根據《勞動合同法》,勞動合同分為三種:固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成壹定工作任務為期限的勞動合同。企業與職工訂立的勞動合同期限原則上由雙方根據實際需要協商確定。但是,法律賦予企業訂立無固定期限勞動合同的強制性義務。《勞動合同法》第14條規定,有下列情形之壹的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,還應當訂立無固定期限勞動合同:勞動者在用人單位連續工作滿十年的;用人單位首次實行勞動合同制或者國有企業改制訂立新的勞動合同時,勞動者在用人單位連續工作滿十年,距法定退休年齡不足十年的;連續訂立兩個固定期限勞動合同,勞動者沒有本法第三十九條、第四十條第(二)項規定的情形續訂勞動合同的。企業必須嚴格遵守上述規定,否則按照《勞動合同法》第八十二條的規定,用人單位違反本法規定,未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,應當自應當訂立無固定期限勞動合同之日起,每月向勞動者支付二倍的工資。
4.非法約定試用期的法律風險。試用期是指用人單位進壹步考察新錄用員工的思想品德、工作態度、實際工作能力和身體狀況的時期。《勞動合同法》第19條規定,勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月;勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。同壹用人單位同壹勞動者只能約定壹個試用期。以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同中。勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。用人單位違反上述規定,與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門依據《勞動合同法》第八十三條責令改正;違反法律規定約定的試用期已履行完畢的,用人單位應當以勞動者試用期滿後的月工資為基數,按照法定試用期以外已履行的期限向勞動者支付賠償金。
不簽訂書面勞動合同的典型案例
乙方邀請甲方加入其公司擔任部門經理,約定月薪5000元。甲乙雙方沒有簽訂正式的勞動合同,只有乙方出具了壹份《關於工資的說明》,裏面簡單列明了甲方的日期、月薪、職務,公司簽字蓋章。甲方為逃避個人所得稅,每月以個人名義在公司工資單上簽字領取工資800元,其余4200元A以幾個朋友的名義簽字領取工資。同時,甲方應自行承擔全部社會保險費(包括本應由企業承擔的部分)。後因公司經營困難,乙方通知甲方解除雙方勞動關系。甲方要求公司給予相當於兩個月工資的經濟補償,乙方拒絕。a隨後向當地勞動仲裁委員會提起勞動仲裁,要求:(1)公司給予經濟補償10000元(相當於兩個月工資);(2)按照《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》額外給予經濟補償5000元;(3)繳納本應由公司承擔的部分社會保險費。
仲裁委員會裁決:乙方應按甲方在工資單上實際簽署的工資向甲方支付經濟補償金1600元,同時額外支付經濟補償金800元及企業應承擔的社會保險費。甲方如不服,應向人民法院提起訴訟。法院經審理認為:(1)《關於工資的說明》具有法律效力;(2)乙方無法提供證據證明甲方朋友與乙方公司存在任何勞動關系,其工資全部由甲方實際領取,說明甲方實際領取的工資總額為5000元。判定甲方勝利,支持甲方壹切請求。
(三)勞動合同履行變更的法律風險
勞動合同履行期間,企業和勞動者應當按照勞動合同的約定,全面履行各自的義務。企業應當按照勞動合同的約定和國家的規定,按時足額支付勞動者勞動報酬。企業拖欠或者未足額支付勞動報酬的,勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令。企業應當嚴格執行勞動定額標準,不得強迫或者變相強迫勞動者加班。企業安排加班的,應當按照國家有關規定向勞動者支付加班工資。企業違反上述規定的,依據《勞動合同法》第八十五條,由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬或者加班工資;勞動報酬低於當地最低工資標準的,支付差額部分;逾期不支付的,責令企業按照應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者支付賠償金。
企業管理者不得違章指揮或強令工人冒險作業。如果他們違反規定,勞動者有權拒絕,也不認為是違反勞動合同。企業以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或者非法指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,根據《勞動合同法》第三十八條,勞動者可以立即解除勞動合同,無需事先通知企業。企業與職工可以通過協商變更勞動合同的內容,變更勞動合同應當采用書面形式,否則變更無效。
(四)勞動合同解除和終止的法律風險
勞動合同的終止,意味著用人單位與勞動者之間勞動關系的終結。由於《勞動合同法》對用人單位解除勞動合同的條件作出了嚴格的規定,並大大提高了經濟補償的標準,企業在解除和終止勞動合同時防範法律風險非常重要。
《勞動合同法》第三十八條規定,用人單位有下列情形之壹的,勞動者可以單方解除勞動合同:未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;未按時足額支付勞動報酬的;未依法為勞動者繳納社會保險費的;用人單位的規章制度違反法律法規的規定,損害勞動者權益的;因本法第二十六條第壹款規定的情形致使勞動合同無效的;法律、行政法規規定的勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
對於勞動合同的解除,企業要特別註意《勞動合同法》中嚴格限制用人單位單方解除權的規定。根據法律規定,用人單位只能在三種情況下單方解除勞動合同,即過失性解雇、非過失性解雇和經濟性裁員。過失解除是指勞動者有嚴重過失的情況下,用人單位可以單方解除勞動合同。包括勞動者嚴重違反用人單位的規章制度;嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;被依法追究刑事責任等。無過錯解雇是指用人單位在勞動者沒有過錯的情況下,可以根據客觀情況單方面解除勞動合同,但應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者壹個月的工資,並應當給予勞動者相應的經濟補償。具體包括三種情況:勞動者患病或者因工負傷,在規定的醫療期屆滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位安排的其他工作的;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整,仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商不能就變更勞動合同內容達成協議的。經濟性裁員是指企業因經營不善和其他經濟原因,如依照企業破產法進行重組、生產經營發生嚴重困難等,解雇多名勞動者的情況。,但需提前30日向工會或全體職工說明情況,聽取工會或職工的意見,並將裁員方案報勞動行政部門。
《勞動合同法》不僅規定了上述解除勞動合同的法定權利,還規定了用人單位不得解除勞動合同的情形,包括:接觸職業危害的勞動者離崗前未進行職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;乙方在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;患病或非因工負傷,在規定的醫療期內的;女職工在孕期、產期和哺乳期的;在本單位連續工作滿十五年,距法定退休年齡不足五年的;法律、行政法規規定的其他情形。
企業作為用人單位行使解除勞動合同權時,必須嚴格遵守上述規定,否則要承擔相應的法律責任。根據《勞動合同法》第四十八條的規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,用人單位應當繼續履行勞動合同;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同無法繼續履行的,用人單位應當按照本法規定的經濟補償標準的兩倍支付賠償金。
關於勞動合同解除後的經濟補償,《勞動合同法》第四十六條規定,有下列情形之壹的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;用人單位依照本法第三十六條的規定提出與勞動者解除勞動合同,並與勞動者協商壹致解除勞動合同的;用人單位依照本法第四十條的規定解除勞動合同的;用人單位依照本法第41條第1款的規定解除勞動合同的;依照本法第四十四條第1項規定解除固定期限勞動合同的,但用人單位維持或者提高勞動合同約定的條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的除外;依照本法第四十四條第四項、第五項的規定解除勞動合同的;法律、行政法規規定的其他情形。用人單位解除或者終止勞動合同,未按上述規定向勞動者支付經濟補償的,由勞動行政部門責令限期支付;逾期不支付的,責令用人單位按照應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者支付賠償金。
典型案例:某公司解除員工試用期勞動合同。
某公司需要啟動壹個新項目,決定向社會招聘壹批員工,從事公司新項目的開發。周先生經過層層面試,最終被公司錄用。經雙方協商,公司與周先生等人簽訂了為期三年的勞動合同,其中約定試用期為三個月。但合同履行不到兩個月,公司因經營策略調整,決定取消新項目,包括周先生在內的多人被列入裁員範圍。當公司將這壹決定告知周先生時,周先生要求公司補償其兩個月工資,理由是公司在未提前30天通知的情況下先提出解除勞動合同,並應支付相當於壹個月工資的代通知金。此外,公司在試用期內無理由辭退他,屬於違法解除勞動合同,應支付雙倍經濟補償金作為補償。對此,公司認為,雙方在試用期內的關系尚未確定,雙方可以隨意解除勞動關系,無需事先通知和支付經濟補償金。周先生在辦理完離職手續不到兩周就將公司起訴至當地勞動爭議仲裁委員會。仲裁委員會支持了周先生的請求。
《勞動合同法》第21條規定,在試用期內,除本法第三十九條和第四十條第1項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期內解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。因此,如果企業打算在試用期內解除員工的勞動合同,必須符合法律規定。沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第1項、第二項規定的情形,用人單位不得解除勞動合同。本案中某公司之所以敗訴,是因為該公司解除勞動合同的原因不符合上述法律規定。所以企業要重視員工在試用期內解除勞動合同的問題,而不是只要員工在試用期內就可以自由解除勞動合同,這是勞動合同法明確規定的。