發布於:2006-10-13瀏覽次數:299154來源【新京報】
3月20日，全國人大常委會公布了《勞動合同法(草案)》，並向全社會征求意見。由於涉及勞動者權益保護、勞動合同關系確立、勞動合同責任明確等與勞動者切身利益密切相關的內容，草案迅速成為關註焦點，公布後壹周內就收到四千多條意見。基於此，我們也在第壹時間采訪了相關學者和律師，共同探討勞動合同立法的九大關鍵問題。
1.勞動合同的範圍
現行法律草案將勞動合同限定為企業和非企業單位與勞動者之間的合同，難以涵蓋保姆與用人單位的關系。
新京報:近年來，家政保姆與雇主或家政公司、零工資就業大學生與雇主之間的糾紛逐漸增多。上述關系能否納入勞動合同法的調整範圍？
陳布雷:這實際上涉及到勞動合同的範圍。現行法律草案將勞動合同限定為企業和非企業單位與勞動者之間的合同，難以涵蓋保姆與用人單位的關系。如果保姆受雇於家政公司，被家政公司派到壹個家庭工作，可能是勞務派遣關系，有勞動合同。大學生零工資就業只是零工資的約定，不影響勞動合同的存在。
鄭功成:中國的勞動關系相當復雜，有很多特殊的用工形式，比如家政保姆、勞務派遣、勞務貸款、沒有簽訂勞動合同的事實勞動關系等。目前，法律草案對這些問題的解決並不盡如人意。確實有必要吸收更多的公眾智慧，進壹步闡述這部法律，以供討論和審議。
二:雇主和雇員的概念
非單位用人單位與勞動者不僅可以發生交易，還可以將勞動者置於用人單位的指揮和控制之下，具有勞動關系的核心特征。
新京報:征求意見稿公布後，有人認為沒有納入用人單位和勞動者的概念很可惜。
陳布雷:勞動關系不僅僅存在於單位和勞動者之間。將用人單位範圍縮小到企業和非企業單位，忽視了勞動關系的基本特征和生活中大量非企業、非單位雇用勞動者的事實，縮小用人單位的外延經不起推敲。為了遷就“用人單位”的概念，忽略非單位用人單位，是削足適履的做法；同樣，堅持“成為用人單位的壹員”，也沒有足夠的法律和邏輯依據。
事實上，非單位用人單位與勞動者不僅可以有這種交易，還可以將勞動者置於用人單位的指揮和控制之下。這就有了勞動關系的核心特征:壹是勞動和勞動報酬的交易，二是勞動者的勞動行為、人身和(部分)意誌受到對方的管理和控制，即在管理的控制中履行勞動義務。這些都應該是勞動合同或者勞動關系。
三。合同終止的賠償
關於經濟補償的第39條比以前更加明確。
新京報:勞動合同解除時，作為勞動者，最關心的問題是賠償。草案中關於賠償的規定有哪些新意？
孫群義:第39條關於經濟補償的規定比以前更加明確。首先，明確企業解除勞動合同應當向勞動者支付經濟補償金；其次，解除勞動合同時計算經濟補償金時，經濟補償金每5年遞減10%，最終降為50%。這句話很關鍵。是為了解決國企改制過程中的另壹個問題:工作年限長、年齡大的人更願意解除或終止合同。因為工齡越長，得到的補償越多。如果我59歲，有40年工齡，像壹些經濟發達地區，高級員工壹個月收入7000元很正常。照此計算，我能拿到近28萬，再加上壹次性補貼35萬左右那麽即使失業壹年後退休，也是值得的。這種情況在國企改制過程中比較常見。
新京報:這裏的賠償問題怎麽算？
孫群義:法律只規定服務壹年給壹個月工資作為經濟補償，但是補償工資的基數怎麽算？不是很清楚。如果在合同解除前都是按照他們的實得工資全額補償的話，差別會非常大。比如壹個年薪的經營者，有的單位效益非常好，加上上級的獎勵，他去年可能年薪百萬，那麽他今年壹個月的薪酬標準可能十幾萬。如果經營者有40年工齡，每月1.5萬元，可以壹次性獲得600萬元的經濟補償。
再比如銷售人員。如果去年行情好，今年解約的經濟補償可能會很多；如果去年行情不好，今年解約就倒黴了。以前有個限制，最低工資不能低於本企業平均工資，最高工資不能高於本企業平均工資的3倍。現在壹些省市自己也做了單獨的規定。為了解決地區差異的問題，草案將這壹權力下放到省、市、自治區。
四:勞務派遣儲備基金
提高門檻主要是為了規範勞務派遣，更好地解決被派遣勞動者的權益保護問題。
新京報:近年來，勞務派遣越來越普遍。草案出臺後，有人認為備用金制度增加了派遣單位的義務。對此如何評價？
孫群義:草案做出的反應還是積極的。比如，12條實際上提高了勞務派遣單位的門檻，要求勞務派遣單位註冊資本不得低於50萬元，並為每壹名被派遣勞動者繳存不低於5000元的備用金。提高門檻主要是為了規範勞務派遣，更好地解決被派遣勞動者的權益保護問題。
盡管如此，據我所知，關於勞務派遣中的合同問題，在全國人大壹讀的時候，草案第四十條是有爭議的。勞動者被送到接收單位滿壹年後，接收單位應與勞動者簽訂勞動合同。現在如果這樣規定，可能會對企業的人力成本和規模產生很大影響，因為企業通過勞務派遣節約人力成本的空間被大大壓縮。所以這也是考量立法者智慧的壹個重點。
動詞 （verb的縮寫）代通知金及其適用範圍
額外支付工人壹個月的工資是壹項新條款，也是國際慣例。在香港，這被稱為代通知金。
新京報:征求意見稿公布後，壹個相對較新的名詞引起關註:代通知金。這到底是怎麽回事？
孫群義:《勞動法》中沒有“代通知金”這個概念。但草案中第三十二條規定，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付勞動者壹個月工資後，可以解除無固定期限勞動合同。其實勞動法上是規定了書面通知勞動者本人的；額外支付工人壹個月的工資是壹項新條款，也是國際慣例。在香港，這被稱為代通知金。如果單位改制，來不及等這30天，這部分補償就用來代替勞動者在這30天內應該拿到的工資。本質上，這是兩者相互替換的過程。說白了，單位用錢換時間。
新京報:代通知金制度能否適用於勞動合同依法不能解除的情形？
孫群義:這就涉及到勞動合同解除和不能解除的矛盾。有時，如果勞動合同到期不能解除，就必須延期，直到法定情形消失。在實踐中，壹些單位做了壹些修改，如擴大了代通知金的適用範圍，如女職工在孕期、產期和哺乳期，等等。假設女工“第三期”還剩十個月，但企業等不了這麽長時間，就給員工發十個月工資。實際上，這種做法並沒有被草案接受，合同期限還會延長。
六個。簽訂合同的舉證責任是顛倒的
如果存在勞動爭議，用人單位可以提供證據證明勞動者不願意簽訂書面合同。如果不能提供證據，則認為雇主有過錯。
新京報:現實生活中，用人單位往往不願與勞動者簽訂勞動合同，導致勞動者維權困難。草案為什麽沒有規定簽訂勞動合同是用人單位的義務，舉證責任倒置？
陳布雷:由於書面合同無法推廣或執行，確實形成了非常嚴重的侵權問題。草案沒有提出成熟的可操作性強的對策，這是壹個疏漏。我建議在訂立合同程序和爭議解決程序上做補充設計:發生勞動爭議，行政機關、仲裁機構、司法機關可以責令(或由勞動者要求)用人單位提供勞動者不願簽訂書面合同的證據。不能提供證據的，認定用人單位有過錯或者其行為違法。壹方面追究用人單位的公法責任，依法給予行政處罰；另壹方面，給勞動者主張權利造成困難或者給勞動者造成實際損害的，應當認定用人單位承擔民事責任，即實行舉證責任倒置。
七:惡意欠薪的懲罰機制
讓用人單位為欠薪付出數倍的代價，讓勞動者從用人單位的欠薪中獲得數倍的賠償。
新京報:征求意見稿對解決農民工欠薪問題有哪些預期效果？
陳布雷:鑒於我國絕大多數勞動爭議都是由於用人單位不尊重勞動者權益、嚴重違約甚至侵害勞動者權益造成的，草案中規定懲罰性責任尤為必要。我們必須讓違法的成本遠遠高於其不當收益。比如對惡意欠薪規定50%至100%的懲罰性賠償是不夠的，應該改為壹倍以上三倍以下。當然，對惡意欠薪行為進行立法解釋是必要的。建議根據用人單位的資金流向、經營狀況、對外交易、消費等情況來推斷其支付工資的能力。
孫群義:我認為勞動合同法的出臺對於規範工資支付有壹定的作用，但是這種作用是非常有限的。問題的解決也有賴於《工資法》等壹系列勞動法的頒布和執法體系的成熟。特別是要有壹套強有力的懲罰措施，保證用人單位為拖欠工資付出數倍的代價，讓勞動者從用人單位拖欠工資中獲得數倍的賠償。
八:勞動合同備案和審查制度
備案既維護了用人單位和勞動者自主簽訂勞動合同的意願，又建立了有效的糾錯機制。
新京報:在這次對草案的討論中，我們聽到了這樣的聲音:勞動執法機構在保護勞動者權益方面的權限不足。
鄭功成:如何保證勞動關系從失衡走向平衡，勞動合同從失範走向規範？除了程序機制，還有勞動監督機制。我們應該通過法律來確定什麽部門是勞動執法的主體，承擔什麽樣的法律責任，這是這部法律要解決的問題。
全國人大常委會審議時，我建議將各單位的勞動合同交由勞動主管部門備案審查，以便勞動執法部門提前介入。因為實踐證明，事後調查往往得不到有關方面積極有效的配合。備案既維護了用人單位和勞動者自主簽訂勞動合同的意願，又建立了有效的糾錯機制。因此，勞動合同法不僅要明確勞動執法主體，還要明確勞動執法主體的責任，同時要建立勞動合同備案制度。
陳布雷:要進壹步強化勞動行政主管機關的職責、義務和法律責任。即使不宜在《勞動合同法》中規定失職的法律責任，也應規定其更嚴格的職責和義務，並受到周密的程序規範的約束。
九:改善勞動關系
在法律規範的設計中，強制性和禁止性的行為模式都應該具有法律後果。
新京報:還有哪些完善勞動者和用人單位權利義務的建議？
陳布雷:草案的內容顯然比勞動法更成熟、更全面，但在以下幾個方面(但不限於這些方面)需要認真完善:勞動合同如何符合國家勞動標準(條件)和集體合同，必須有更明確的強制性規定；
勞動合同中對如何遵守國家勞動標準(條件)和集體合同必須有更明確的強制性規定；對於違反這些勞動標準，不依法給予勞動者補償的，要規定嚴格的法律責任，比如要求加班，隨意加班等。
對於勞動合同中當事人意思自治的部分，應在提倡平等自願、公平協商中規定更多的操作性內容。比如在簽約程序上，要為發包人規定更多的約束性規範，為雙方規定更多的指導性規範。
在程序規範的設計上，應在合同訂立、履行和爭議解決過程的各個環節強化雇主在證據的形成、保存和提交方面的義務。因為用人單位有能力有條件，更接近證據來源。
應該鼓勵當事人(特別是工人集體)尋找代理人協商勞動合同和集體合同，讓更多的法律職業者介入勞動關系。
還有，立法技術有待提高。在法律規範的設計中，強制性和禁止性的行為模式都應該有與之相對應的法律後果，從而形成壹個完整的規範。比如，草案第八條規定了用人單位對勞動者的重要信息告知義務，但在法律責任壹章中沒有違反這壹義務的法律責任。事實上，這種義務類似於合同法中的先合同義務。鑒於我國普遍存在用人單位未向勞動者充分披露相關信息的問題，作出這壹規定是完全必要的。但需要註意的是，告知義務必須是強制性的，如果用人單位沒有盡到這壹義務，就要承擔公法上的法律責任——被行政處罰。用人單位損害勞動者利益的，也應當承擔私法責任。