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勞動就業風險

自2008年6月5438+10月1勞動合同法生效以來,越來越多的勞動者學會了運用法律維護自己的合法權益。而用人單位往往不重視勞動法律法規,尤其是缺乏風險防範意識和證據意識,導致勞動爭議案件的敗訴率很高。為此,筆者總結了壹些常見的勞動用工法律風險,並提出了相應的防範措施,以供參考。

壹、招聘中的法律風險及防範

(1)風險提示

招聘是整個勞動關系的起點,潛在的風險很多。如果用人單位在發布招聘公告時不遵守有關就業服務的法律法規,不僅會受到相應的行政處罰,還會對用人單位的形象造成不良影響。如果用人單位的招聘公告存在不合法、不真實、不合理、不恰當的地方,也可能為以後的用人和管理埋下禍根。用人單位招用與其他用人單位未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,將面臨依據《勞動合同法》第九十壹條承擔連帶賠償責任的法律風險。用人單位招用患有潛在疾病或者職業病的勞動者,根據《勞動合同法》第四十二條第三款規定,醫療期內用人單位不能隨意辭退,因此用人單位不能很好地獲得勞動價值,相反還會面臨支付額外的病假工資、職業病治療費和工傷保險待遇的風險。

(2)預防措施

1.招聘時應在招聘公告中明確規定招聘條件(即法律法規規定的基本聘用條件和用人單位規定的知識、文化、技術水平、工作經歷等條件),並根據招聘條件及時行使對應聘者個人信息真實性的核對權。但是,用人單位不得通過行使驗證權扣押勞動者的居民身份證等證件,也不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

2.招聘時,要如實告知求職者其工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產條件、勞動報酬以及用工形式、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀律、獎懲制度等信息,並註意招聘公告或如實告知的內容與後來簽訂的勞動合同內容的壹致性。

3.招聘時要註意詢問和審核求職者與原單位解除或終止勞動關系的證明,保留求職者提供的證明原件。如果遇到尚未與原單位解除勞動合同,並能根據司法解釋等規定建立多重勞動關系的求職者(如停薪留職、未達到法定退休年齡的職工、下崗待崗人員、企業停產長假人員),應要求其向原單位出具同意加入現單位的書面證明,並保留原始證明。

4.招聘時要設計專門的入職登記表、員工入職聲明等。除了要求員工提供必要的簡歷,填寫入學登記表,聲明知曉相關信息,並對自己提供的申請材料的真實性負責外,還應要求新員工進行入學健康檢查。

二、未依法訂立書面勞動合同的法律風險及防範

(1)風險提示

1.不簽訂書面勞動合同的風險。根據《勞動合同法》第七條、第十條規定,引起勞動關系的基本法律事實是就業,“就業開始”是勞動關系成立的標誌,訂立書面勞動合同是建立勞動關系的雙方特別是用人單位的法定義務,最長不得超過壹個月的寬限期(自就業之日起)。根據《勞動合同法》第八十二條第壹款、第十四條第三款的規定,用人單位自用工之日起超過壹個月不滿壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資;用人單位自用工之日起壹年內未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。如果沒有訂立書面勞動合同,用人單位不僅面臨支付兩倍工資和被視為訂立無固定期限勞動合同的風險,還面臨勞動者隨時可以離職的風險,不利於員工隊伍的穩定。特別是對從事特殊技能操作的勞動者,涉及商業秘密或者職業限制的,用人單位由於先違法,無法依法有效約束。

2.濫用試用期或試用期滿後訂立書面勞動合同的風險。《勞動合同法》第十九條“勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月;勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。同壹用人單位同壹勞動者只能約定壹個試用期。以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同中。勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。”第二十條:“勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%,不得低於用人單位所在地的最低工資標準。”《條例》的規定是關於緩刑的具體期限和次數,不準緩刑和緩刑不成立的規定,以及緩刑期間的工資待遇,是適用緩刑的基本遵循。用人單位違反規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門依照《勞動合同法》第八十三條的規定責令改正;違反法律約定的試用期已履行完畢的,用人單位將根據勞動者試用期滿後的月工資,按照法定試用期以外已履行的期限向勞動者支付賠償金。

3.勞動合同到期後未及時與繼續工作的員工續簽書面勞動合同的風險。實踐中,很多用人單位不重視勞動合同的管理,往往忽視合同已經到期的問題,想當然地認為繼續留住勞動者就是原合同的自動延續。眾所周知,固定期限勞動合同期限屆滿,雙方勞動關系即終止。之後,勞動者將繼續在原崗位提供勞動,用人單位未提出異議。原合同期滿後,自用工第壹日起,雙方即視為建立了新的勞動關系,並應於即日起壹個月內與勞動者訂立書面勞動合同。否則,妳還將面臨支付雙倍工資或直接被視為雙方訂立無固定期限勞動合同的法律風險。

(2)預防措施

1.用人單位應當結合自身實際,正確區分所需勞動是勞動關系、勞動(雇傭)關系還是合同關系。壹般情況下,勞動關系是指勞動者被納入用人單位的生產組織體系(實際處於用人單位的管理、指揮和監督之下),按照用人單位的工時、考勤和績效考核制度的要求,從事由用人單位安排的勞動工具、原材料等基本勞動條件,並依法獲得勞動報酬的長期固定或連續穩定(非壹次性)的勞動。

2.用人單位應當知道書面勞動合同是勞動合同的唯壹合法形式,必須在勞動關系發生之日起壹個月內與勞動者訂立書面勞動合同。這與試用期的存在與否無關(試用期不是勞動合同中的必備條款)。

3.勞動合同必備條款(詳見勞動合同法第十七條第壹款)缺壹不可或約定不明確。勞動合同文本經雙方簽字或蓋章後方可生效,至少壹式兩份,雙方各執壹份。

4.用人單位在訂立勞動合同時,應當按照有利於生產經營的原則,結合實際崗位和勞動者的年齡、性別、身體狀況、專業技術等因素,合理確定勞動合同期限,合理合法地考慮試用期的適用。對於不確定是否長期聘用的員工,可以約定相對較短的勞動合同期限,但包含較長的試用期。如勞動合同期限為1年x個月(3年x個月),試用期可達2個月(6個月)。在試用期內,用人單位能夠充分有效證明勞動者不符合錄用條件的,可以立即解除勞動合同,不支付經濟補償。

5.勞動者新招用時不願訂立書面勞動合同的,用人單位可以根據《勞動合同法實施條例》第五條“勞動者接到用人單位書面通知後壹個月內未與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者解除勞動關系,不向勞動者支付經濟補償,但應當依法支付勞動者實際工作時間的報酬。”處理…的條款。

6.用人單位應當重視勞動合同管理,在勞動合同到期前30日內盡快征求勞動者意願,並在到期時作出是否續訂的決定。需要續訂或者需要續訂,且符合訂立無固定期限勞動合同條件的,應當及時續訂;不準備續訂合同的,應提前書面通知,並在勞動合同期滿時辦理終止手續。

三、應對員工“不辭而別”的法律風險及防範。

(1)風險提示所謂“不辭而別”,是指勞動者不履行勞動合同,不與用人單位協商,也不提前壹個月通知用人單位,不辦理請假手續就不上班的情況。其行為性質是使勞動關系處於不確定狀態,可能是曠工,也可能是勞動者單方解除勞動合同,而本質是與用人單位的勞動關系尚未結束。員工“不辭而別”,用人單位大多會認為是自己擅自離職,不會按照法律規定的程序及時辦理解除勞動合同的手續。壹旦員工回來要求繼續履行勞動合同或者索賠工資、加班費、經濟補償金等。,雇主可能面臨敗訴的風險。

(2)預防措施

當員工“不辭而別”時,用人單位應積極履行管理職責和相關程序。首先要通過電話、短信、微信、信函(提醒函)等方式與他們聯系,督促他們及時復工,告知他們如遇不可抗力造成的特殊情況,需要帶著相應的證據履行請假申請(補假)手續,同時告知他們逾期復工的後果。其次,要及時做出決定。勞動者“不辭而別”經催告未歸,達到解除勞動合同條件時,用人單位應及時行使解除勞動合同的權利,以書面形式向其發送解除勞動合同通知書(證明),並在快件明細清單上註明所發文件名稱。

四、不按時足額支付勞動報酬和不依法為勞動者繳納社會保險費的法律風險及防範。

(1)風險提示

根據《勞動合同法》第三十八條第壹款第二項、第三項的規定,用人單位未按時足額支付勞動報酬,未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。並且根據該法第四十六條的規定及其他相關規定,在上述兩種情況下,用人單位沒有合法有效的證據證明是客觀原因造成的,用人單位必須向勞動者支付經濟補償。此外,用人單位未依法繳納社會保險費的,可以依據《勞動法》第壹百條、《社會保險法》第六十三條的規定,采取責令限期繳納的行政措施進行幹預。本案中職工發生工傷事故的,由用人單位依據《工傷保險條例》的相關規定自行承擔受傷職工的全部工傷保險待遇;本案中,勞動者通過其他渠道自行繳納社會保險費,然後勞動者要求用人單位按照法定繳費標準向自己支付損失費的,用人單位也應當按照雲南省有關部門的文件進行支付。

(2)預防措施

1.用人單位應當知道依法支付勞動者勞動報酬是其基本義務,應當按照支付周期按時足額支付勞動者勞動報酬,不得拖欠或者任意克扣,也不得違反最低工資標準和同工同酬的規定。

2.用人單位在加強日常管理時應盡量避免扣除固定(基本)工資的方法,最好按照績效考核辦法,根據績效考核結果浮動勞動者的績效工資。

3.用人單位應當知道為勞動者繳納社會保險費是其法定義務,繳費是對負有法定繳費義務的勞動者的社會保險;用人單位依法繳納社會保險費,有利於其職工隊伍的穩定、就業風險的分散和自身發展的壯大;用人單位與勞動者之間未依法繳納社會保險的約定無效。

4.新員工不同意繳納應繳納的社會保險費的,用人單位可以拒絕將其作為錄用條件之壹。

五、調整勞動者工作崗位(崗位)的法律風險及防範。

(1)風險提示

崗位是勞動合同中必備條款“工作內容”的體現。壹經確定,除依法確定外,不得改變條件和程序。實踐中,除了員工不會提出異議的晉升調整外,絕大多數情況下員工是不會同意調整工作崗位的。如果用人單位強行調整,容易引發矛盾糾紛。根據《勞動合同法》第三十五條和第四十條的規定,用人單位可以在四種情況下調整勞動者的工作崗位:

1.用人單位與勞動者協商壹致;

2.員工患病或者非因工負傷,在規定的醫療期屆滿後,不能從事原工作的;

3.勞動者不能勝任工作的;

4.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商壹致的。

在2、3兩種情況下,用人單位有權單方調動崗位。崗位調整要合法合理。轉崗不壹定意味著調薪。如果員工因崗位調整或降薪而被迫辭職,用人單位將面臨支付經濟補償金或補足工資並支付經濟補償金的風險。用人單位在不符合法律規定的情況下擅自調整勞動者的崗位和工資,然後以勞動者不服從崗位調整為由解除勞動合同的,用人單位將面臨違法解除的法律風險,並根據《勞動合同法》第八十七條的規定,按照經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。

(2)預防措施

1.工作崗位調整是常見的勞動合同變更類型,應當遵守勞動合同變更的法律規定,並符合以下條件:符合勞動合同約定或者用人單位的規章制度;滿足用人單位生產經營的客觀需要;崗位調整後,勞動者工資水平與原崗位基本相同(用人單位有權單方調整崗位的兩種情況除外);不帶有侮辱性和懲罰性;沒有其他違法違規行為。

2.對於“無行為能力”的轉移,需要正確理解,並有充分的證據。“不能勝任”是指不能按要求完成勞動合同約定的任務或同類型、同崗位人員的工作量。

3.還要正確認識崗位調動的“客觀情況”。這裏的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必需的客觀條件,因不可抗力或者其他使勞動合同部分條款無法履行的情形,如自然條件、企業搬遷、合並、資產轉讓、經營方式和範圍變化等,致使原勞動合同無法履行或者沒有必要履行。這種情況下,工作崗位調整協商不成,用人單位可以提前30日書面通知勞動者或者額外支付勞動者壹個月工資代通知解除勞動合同,但需要支付經濟補償金。

4.用人單位應在勞動合同中明確規定勞動者的崗位(不要籠統描述),盡量避免約定“用人單位有權根據需要調整勞動者的崗位”的條款(此類條款不能作為用人單位單方調整崗位的法律依據,因為其排除了勞動者的權利)。

六、規章制度適用的法律風險及防範

(1)風險提示

合法有效的規章制度是用人單位規範內部管理的“法律”,是用人單位行使勞動管理權和解除勞動合同權的重要依據。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十九條規定,用人單位依據《勞動法》第四條通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、行政法規和政策,並已向勞動者公示,可以作為審理勞動爭議案件的依據。根據規定,用人單位的規章制度必須完全符合“主體適當、制度內容合法、程序民主、履行公示”的法定要求。否則,適用規章制度解除勞動合同關系將面臨違法解除和依法向勞動者支付經濟補償金的法律風險。

(2)預防措施

1.正確對待規章制度的制定。任何用人單位嚴格依法制定壹套規範、嚴謹、細致的規章制度(這既是權利也是義務),都是壹件重要的事情,尤其是用人單位的休假申請制度、加班或加班審批制度必須改進和完善。

2.關於規章制度的有效性。首先,配方主體要合適。創客必須是雇主,而不是車間或團隊。其次,規章制度的內容必須合法、合理、合情(合法是前提,合理同樣重要)。用人單位在制定規章制度時,要特別註意不要違反法律的壹些強制性規定,也要註意避免午餐多長時間才能吃完、頻繁上廁所等不合理的規定。有條件的單位最好請律師或法律專業團隊幫助全面核查。第三,必須通過民主程序制定。經職工代表大會或全體職工討論後,提出方案和意見,與工會或職工代表平等協商(用人單位的規章制度不能有免除其法律責任、排除職工權利的“霸王條款”,職工有權參與制定或修訂)。第四,必須對員工公開,讓員工知道。上述相關流程要有據可查,以便規章制度的制定或修改有據可查(例如會議通知、簽到表、會議紀要等。)和告知義務規章制度可以有據可查(例如規章制度的發放、流通學習、公開欄張貼、註明日期的簽到登記表、流通學習簽名確認表、全背景照片等。).

3.關於根據適用的規章制度解雇員工。只有在員工嚴重違反規章制度的情況下才能適用。對此,用人單位要做到“四個確保”,首先,要確保規章制度有效;其次,要根據行業特點和崗位實際把握“嚴重”的尺度(區分壹般違規和嚴重違規),確保規章制度中有具體規定;再次,要確保員工的違規事實與規章制度的具體規定高度壹致;最後,應確保提前通知工會並出具解除勞動合同證明的義務得到履行。

七、單方任意解除勞動合同的法律風險及防範。

(1)風險提示

因用人單位單方解除勞動合同而引發的糾紛,壹直是勞動爭議案件的類型。基於《勞動合同法》第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十壹條的規定,用人單位可以與勞動者解除勞動合同的情形有* * *十四種:

1.用人單位與勞動者協商壹致;

2.員工在試用期內被證明不符合錄用條件的;

3.勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

4.勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

5.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出拒不改正的;

6.勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

7.勞動者被依法追究刑事責任的;

8.勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

9.勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;

10.勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商不能就變更勞動合同內容達成協議的;

11.用人單位依照企業破產法的規定進行重整;

12.用人單位生產經營發生嚴重困難的;

13.勞動合同變更後,因生產變化、重大技術革新或者經營方式調整,仍需裁員的;

14.勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生其他重大變化,致使勞動合同無法履行的。

除1項外,均由用人單位單方面終止。其中,第2項至第7項為因勞動者過錯無需提前書面通知立即終止,第8項至第10項為提前30天書面通知或額外支付壹個月工資終止,第11至14項為經濟性裁員。對於用人單位單方解除勞動合同,《勞動合同法》還要求事先告知工會理由,並對工會提出的意見進行研究,最後將結果通知工會(第四十三條)。同時,該法還規定,用人單位解除勞動合同時,應當履行出具證明的義務(第五十條)。用人單位違反規定解除勞動合同的,依據《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規定,不得要求勞動者繼續履行勞動。

在動態合同或勞動合同無法繼續履行的情況下,用工形式

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