《合同法》第52條第(5)款和《合同法解釋》第4條均規定，確認合同無效只能以法律、行政法規為依據，不能以地方性法規、行政規章為依據，這對於減少無效合同數量，維護合同自由，特別是維護法制統壹具有重要的現實意義。但是，目前在國內完全適用這壹條是相當困難的。主要原因是法律和行政法規滯後。必須禁止壹些交易，如企業之間的相互貸款和非法的對外擔保，以維護公眾的利益，特別是經濟秩序的健康和穩定。其實行政法規或者地方性法規已經禁止了，只是法律、行政法規來不及或者不便規定。此時依據行政法規和地方性法規確認其無效是違法的。不確認無效會嚴重損害公眾利益，法院進退兩難。以對外擔保為例:中國人民銀行發布的《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局發布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》規定，未經國家外匯管理局批準或登記的對外擔保合同無效。比如，境內機構為外商投資企業註冊資本和外商投資企業外方出資部分的外債提供的擔保無效；擔保人為境外機構向境內債權人提供擔保的，未經外匯局核準或者登記，擔保合同無效；無權從事外匯擔保業務的金融機構或者無外匯收入的非金融企業法人提供外匯擔保的，擔保合同無效；未經擔保人同意和外匯局批準，變更主合同或債權人轉讓對外擔保合同項下權利的，擔保人免於承擔責任。最高人民法院在制定《擔保法解釋》的過程中，對於違反上述規定的行為是否應當確認為無效，以及以何種方式確認為無效，存在兩種意見。壹種意見認為，國內壹些企業在利用外資時，違反國家有關法律和政策，向外國投資者承諾所謂的優惠條件，為外商投資股權貸款提供擔保，為合作企業對外貸款提供擔保，從而將外債風險轉移給國內金融機構和企業，增加了我國的融資成本和風險，損害了我國。事實上，外商在不出資、不承擔風險的情況下獲取利潤，這違背了中外合資經營企業法的基本原則。鑒於涉外擔保關系到國家利益，應當受到壹定程度的限制，該司法解釋應當認可外管局關於涉外擔保的規定，即對外擔保未經批準不得生效。另壹種觀點認為，中國人民銀行發布的《境內機構對外擔保管理辦法》不足以作為認定擔保合同無效的依據。核準登記問題仍應按照《合同法解釋(壹)》第九條的精神辦理，適當放寬。最後，《擔保法解釋》采納了第壹種意見。也就是說，現行法律或行政法規對與對外擔保有關的壹些具體問題沒有明文規定，但壹些部門的行政法規有規定並已在實踐中適用，行政法規的壹些規定被司法解釋吸收作為司法解釋的依據。但是，這種解決問題的方式是否合理，可以討論；即使合理，也只能解決個案問題。
我們認為，對於壹些行政法規或者地方性法規明令禁止但法律、行政法規沒有規定的交易，基於維護國家利益和社會公共利益確有必要禁止的，可以考慮擴大《合同法》第五十二條的適用範圍，以“損害社會公共利益”為由宣布無效，或者根據《合同法》的基本原則直接確認無效，以維護法律的尊嚴。《擔保法解釋》第六條的規定實際上是基於不機械理解《合同法》第五十二條和《解釋(壹)》第四條的思路，將法律、行政法規未明確禁止的壹切事物都視為有效。當然，在實踐中，必須嚴格控制以“損害社會公共利益”或者違反合同法基本原則為由認定無效。也就是說，只有違反行政規章或者地方性法規，不維護部門和地方利益，不與法律、行政法規相抵觸，但為維護社會經濟秩序和交易安全所必需的行為，才能以“損害公眾利益”或者違反合同法基本原則為由認定無效。
地方性法規、行政規章是法律體系的組成部分，除不能作為認定合同無效的依據外，對當事人具有約束力。比如可以作為認定事實、劃分責任的依據。
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