文中提到的“工程師”在中國被稱為“監理工程師”或“監理單位”，在美國和香港被稱為“建築師”，在英國被國際咨詢工程師聯合會稱為“工程師”。
雖然《建築法》第三十四條規定“工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務”，但監理工程師的地位，他是業主的代理人、獨立第三人還是爭議裁決人，工程師的決定是否具有最終約束力，仍然是壹個模糊的問題。這也給建築糾紛的解決和案件的審理帶來了不確定性。本文作者在比較國內外合同文本和工程實踐的基礎上，著重分析和闡述了對我國法律制度中工程師地位的正確認識——工程師的基本地位是發包人的代理人，其作出的決定(或紀律簽證)壹般對承包人不具有最終約束力。
典型的工程糾紛，耐人尋味的工程師身份
位於上海市××路口的壹棟36層涉外寫字樓，由上海某房地產開發公司投資建設。1995 165438+10月，經過招投標談判程序，房地產公司發出中標通知書，確定香港某建築企業為該樓上部結構工程總承包商。隨後，雙方簽訂了工程建設合同。本合同采用房地產公司修改的香港建設工程合同文本。合同約定固定總價為51116000美元，開工日期為1995，165438+10月28日，竣工日期為1998438+0。設計單位是國際公司，設計單位根據合同條款的授權下達指令，全面負責業主的項目管理，如提供設計圖紙、進行工程變更、簽發支付證書和竣工證書、決定變更價格、延期工期、索賠費用等。總承包單位對設計單位或者施工單位有異議，施工單位對總承包單位有異議的，可以提起訴訟；此外，合同還約定估算單位和質量監督單位為上海E監理公司，與設計單位合作。
由於設計變更、進度款支付延遲等原因，上部結構工程於6月1998 11日竣工投入使用。後因房地產公司拖欠工程款約400萬美元，施工企業於5月1999提起訴訟，要求房地產公司支付拖欠工程款及利息，並賠償延期造成的損失，總金額為7158000美元。同時，房地產公司也以工期延誤、質量缺陷、工程未完工為由提起訴訟，總金額達582.3萬美元。其中，兩個主要的糾紛是防火門換牌扣費、工期延誤原因及責任，涉及雙方申請金額800萬美元，都與設計單位的簽證密切相關。
關於防火門品牌變更扣款的事實和爭議如下:施工企業對防火門工程的合同報價為78萬美元；針對房地產公司關於日本品牌XXX的詢價，施工企業曾報價654.38+0.97萬美元，後承諾“如貴司采用指定日本品牌XXX防火門，且符合國內消防規範”，可在不增加合同報價的情況下接受；隨後的協議和合同同意采用“日本品牌產品(……)或上海消防局設計單位認可的其他同等產品”。在施工過程中，由於日本品牌XXX不符合上海消防要求等原因，最終在征得設計單位同意的情況下，使用了國產品牌XXX。同時，設計單位決定從原合同造價中扣錢，並責成估算單位按此原則核定價格。隨後，估算單位進行了核價，認為扣除金額為114000美元。房地產公司不顧設計單位的上述決定，認為施工企業不使用日本品牌XX是違約行為，要求扣除日本品牌XX與實際使用的國產品牌XX的市場差價654.38美元+0.23萬元。
關於工期延誤的事實和爭議如下:上述工程的竣工日期由合同約定的1997年4月11延誤至1997年10月11，延誤205天。對於此次延期，施工企業以進度款支付延遲、設計變更、開工日期延遲等為由，多次申請延長工期。設計單位只批了19天，其他189天沒有批。為此，施工企業重新整理證據，提起訴訟，要求依據法律規定和合同約定延長工期189天，並要求房地產公司承擔工期延長造成的損失。房地產公司認為，設計單位在合同中受雙方委托，對工期的評定對施工企業具有約束力，工期不應順延，法院不應修改，並提起訴訟要求施工企業承擔工期逾期的違約責任。
上述案例是典型的建設單位催工程款，施工單位以工期和質量為對抗的工程糾紛。本次糾紛主要爭議事實中涉及的設計單位工程索賠的地位和作用耐人尋味:設計單位對其不利的防火門扣錢的決定被房地產公司徹底推翻；設計單位對工期有利延長的認可，是基於房地產公司無視施工企業的事實和理由。以上案例中的問題並非特例。在國際工程界，工程師地位之爭由來已久。在中國，工程師的地位更是模糊不清。不同的合同文本和適用的法律會導致工程師的立場不同。我國《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規的頒布，建立了較為完備的工程法律體系，也為明確工程師在工程索賠中的地位和作用提供了依據。
第二，工程師的權利來源於業主的授權，他的基本地位是業主的代理人。
工程師不是工程建設合同的簽字人，也不是政府授權的項目經理。為什麽他們可以在工程建設合同的締約雙方之間進行幹預？工程的交易習慣是:發包人與工程師簽訂委托監理合同，委托工程師進行工程關系，並支付壹定的報酬；發包人與承包人簽訂的工程施工合同規定了工程師可以開展的工作範圍；承包商和工程師之間沒有合同關系。基於此，可以判斷工程師介入工程的依據無非是三種情況:第壹種情況是基於委托監理合同委托發包人，第二種情況是基於工程施工合同* * *委托發包人和承包人，第三種情況是前兩種情況的結合。分析如下:
我國法律規定，委托監理合同確立了發包人與工程師之間的委托關系，工程師處理發包人的事務，接受發包人的指令，維護發包人的利益，是發包人的代理人。監理合同既不是技術合同，也不是工程合同，而是委托合同。《合同法》第二百七十六條規定:“建設工程實行監理的，發包人應當與監理人以書面形式訂立委托監理合同。發包人和監理人的權利、義務和法律責任，依照本法和其他有關法律、行政法規的規定”。我國《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》都認為工程師是發包人的代理人。《合同法》第三百九十九條規定“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務”。《建築法》第三十壹條規定:“實行監理的建築工程，應當由建設單位委托具有相應資質的工程監理單位監理。建設單位與其委托的工程監理單位應當訂立書面監理合同”。《建設工程質量管理條例》第十二條規定:“建設單位應當委托具有相應資質等級的工程監理單位對應當監理的建設工程進行監理”。
委托監理合同示範文本規定，工程師的主要職責仍是作為發包人的代理人，處理發包人的事務。2月17日建設部、國家工商行政管理局修訂的《建設工程委托監理合同(示範文本)》(GF-2000-0202)。該文本規定了工程師在工程建設中的主要職責是:在接受發包人委托並征得發包人同意的前提下，工程師行使組織協調工程建設中有關協作單位，簽發開工令、停工令、復工令，對工程中使用的材料和施工質量進行檢驗，對工程建設進度進行檢查和監督，對工程款進行審核和簽認等權利。FIDIC制定的業主與咨詢工程師之間的標準服務協議也規定，工程師的主要職責是行使業主的權利，履行業主的職責。同時，上述文本均規定了發包人應對工程師的失職承擔責任，這也證明了工程師是發包人的代理人。
工程建設合同中工程師條款的基本內容是工程師受發包人授權行使發包人的權利，而不是發包人和承包人與被授權的工程師壹起行使權利，或者說這些條款實質上是發包人授權工程師行使其在工程建設合同中部分或全部權利的委托書。建設部、國家工商行政管理總局制定的《建設工程施工合同(示範文本)》(GF-1999-0201)中的“工程師”是指發包人的授權代表或(監理)工程師，發包人的授權代表可以行使“工程師”的全部或部分權利，其余權利由(監理)工程師行使。換句話說，(監理)工程師實際上行使的是雇主授權代表的權利。本文通用條款第5.2款中“如果發包人要求工程師在行使專用條款中的某些職權前，應獲得發包人的批準”的規定，也說明了工程師權利的實質是發包人授予的。作為該文本的基礎之壹，國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)1987制定了具有類似條款的《土木工程施工合同條件》(第4版)。FIDIC制定的《工程施工合同條件通用條款》(1999版1)第3.1條明確規定“發包人任命工程師”，“除非合同條件另有約定”，“工程師在履行其職責或行使合同中明確規定或必然隱含的權利時，應視為為發包人工作”。這些主要條款都表明，工程師是受發包人委托行使發包人的權利，而不是受雙方委托行使雙方授予的權利或進行調解。工程建設合同標準文本實質上是業主對工程師的委托書。完全符合《建築法》第三十三條“實施建設工程監理前，建設單位應當將委托的工程監理單位、監理內容和監理權限書面告知被監理的建築施工企業”的要求。
以上分析表明，工程師的權利來源於與發包人簽訂的委托監理合同，工程建設合同中關於工程師的條款只是發包人部分或全部授予工程師的委托書，工程師在工程建設合同中的基礎地位是發包人的代理人。
第三，工程師客觀公正的職業要求並不意味著他是壹個獨立的人，是否具有這種地位取決於施工合同的約定。
工程建設合同的許多標準文本規定，工程師除了作為發包人的代理人之外，還具有獨立人的地位，但並未明確工程師何時行使代理人的權利和獨立人的權利。獨立人是指在工程建設合同履行過程中，接受合同雙方委托，獨立處理工程事務的第三方。《建設工程施工合同通用條款(示範文本)》(GF-1999-0201)第5.4條規定“在合同履行過程中，負責監理的工程師應根據合同客觀、公正地處理影響發包人和承包人雙方權利或義務的事件”。FIDIC制定的《土木工程施工合同通用條款》(第四版)第2.6條規定“當工程師被要求根據合同規定自行采取可能影響業主或承包商權利和義務的行動時，他應在合同規定的範圍內，考慮所有條件，作出公平的處理”；有25條規定，工程師在做出工期和價格確定的決定之前，應與“業主和承包商適當協商”；第67.1條規定，合同的任何壹方都可以將對它的爭議和異議提交工程師按照壹定的程序進行裁決。當事人對裁決不服的，應當在70日內提起訴訟或者仲裁。基於類似合同文本的規定，很多人認為工程師有四個角色:設計師、質檢員、評估師、裁判員，其中前兩個工作是代理人的工作，後兩個工作是獨立人的工作。上述倡導者也很難區分工程師所做的工作，哪些屬於代理人的工作，哪些屬於獨立人士的工作，於是得出壹個模糊的結論“咨詢工程師不可能是純粹的第三方，但也不能簡單地把不是第三方和不公正區分好”。
1，1998年3月生效的我國《建築法》第三十四條規定“工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務”，改變了15年2月建設部、國家計委發布的“工程建設監理”。筆者認為這壹變化可以理解為:建築法取消了獨立工程師的模糊地位，肯定了工程師是發包人代理人的明確立場，與合同法第276條、第21章的相關規定相呼應。
對於工程師應該“客觀公正”的理解，筆者認為這是法律對工程師作為社會中介機構的職業道德要求。1996 65438+10月1《深圳經濟特區建設監理條例》第七條規定:“監理工程師事務所和監理工程師必須遵守法律、法規，遵守監理工程師行業的職業紀律和道德規範。遵守科學、公正、誠實信用的原則”。國際計劃委員會2000年6月38日頒布的《中介服務收費管理辦法》第五條規定，“中介機構應當遵循公開、公正、誠實信用、公平競爭、自願有償、委托人付費的原則，嚴格按照商業規則提供合格的服務”。這些規定把“公正、誠實、信用”作為工程師等中介機構的執業紀律和道德標準。
基於以上分析，筆者認為“客觀公正”是工程師的職業要求。除非合同明確規定工程師具有獨立地位，否則應認為工程師在工程建設的合同關系中不具有獨立地位；同時，在工程建設合同中，工程師是發包人的代理人，不宜規定工程師是獨立的人。上述案件的設計單位，工程建設合同並未賦予其對合同當事人之間的糾紛或相關事項的裁判權。顯然只是房地產開發公司的代理，與獨立角色無關。
四、除非施工合同另有規定，即使雙方地位獨立，工程師也沒有權力最終裁決工程爭端。
壹般情況下，工程師的決定不是最終的，沒有約束力，雙方都有依法申訴的權利。當工程師的職務只是發包人的代理人時，工程師沒有裁決權，承包人有權對工程師做出的決定提起訴訟。當工程師是發包人的代理人，同時也是壹個獨立的人時，如以前的標準合同文本如《建設工程施工合同(示範文本)》(GF-1999-0201)《土木工程施工合同FIDIC條件》(第四版)，工程師往往具有壹定的裁決權，但裁決權是相對的，授予合同。《建設工程施工合同通用條款(示範文本)》(GF-1999-0201)第5.4條規定“壹方對工程師的處理(即在影響合同雙方權利義務時，工程師根據合同在其職權範圍內作出的客觀公正的處理)有異議的，按通用條款第37條處理”。FIDIC《土木工程施工合同通用條款》(第4版)第67.1條規定，發包人和承包人可在收到工程師初步裁定之日起70天內，向法院或仲裁庭提出對工程師裁定的異議。
在英國，作為工程師制度的發源地，工程師的決定是否具有終局性和約束力壹直備受爭議。直到1999，英國上議院對Beaufour Developments(Ni)Limited訴GilbarASK(NI)Limited壹案作出判決，這壹糾紛才得以解決。該案澄清了這樣壹種觀點，即除非建築合同中另有約定，否則工程師的決定不是最終的和有約束力的。庭審中，法院明確，有權審查和修改工程師出具的各種證明和決定；除非合同明確規定，工程師簽發的證書和決定是最終的和有約束力的。因為合同中並未明確該證明和決定是最終的、具有約束力的，所以在法律上應視為臨時性的，其目的是使合同得以順利履行。據此，法院作出判決。
由此可見，除非施工合同另有規定，即使工程師具有獨立人的地位，承包商也有權對工程師出具的證明和決定提起訴訟或仲裁，法院或仲裁庭可以對工程師的決定進行審查和修改。鑒於施工合同沒有賦予設計單位獨立地位，也沒有規定工程師的決定是最終的、具有約束力的，上述情況下對設計單位工期的批準當然可以修改。
五、工程師簽證的效力應取決於其地位和授權範圍等。，不能壹概而論。
工程簽證的概念有狹義和廣義之分。從狹義上講，工程簽證是指雙方在施工過程中，根據合同約定達成的支付各種費用、順延工期、賠償損失的補充協議。廣義的工程簽證壹般是指承包人提交的書面文件和工程師或發包人代表出具的確認、不確認或部分確認的書面意見。根據確認的內容。工程簽證可分為學科簽證和報道簽證。懲戒簽證是指因工期延長、價格上漲或下跌、損失賠償等與締約雙方權利義務的設立、變更或消滅有關的原因而簽發的簽證。匯報簽證是指對涉及工程計量、進度安排、材料審批、工程驗收等客觀事實的記錄和報告簽發的簽證。本文所討論的工程師簽證的範圍僅限於工程師簽發的懲戒簽證。鑒於學科簽證的特點和工程師的特殊地位，工程師簽證的特點是:
(1)工程師簽證涉及簽約雙方的權利和義務；
(2)工程師簽證是對承包人申請或要求的答復；
(3)工程師簽證是對承包人文件的確認、部分確認或不確認的單方意見，可視為工程師的裁定或承諾或還價；
(4)工程師簽證是由工程師簽發的，與其身份密切相關。如果工程師對簽證的主題有最終決定權，則簽證最終對雙方都有約束力；如果工程師對簽證的標的具有相對的裁決權(即工程師具有獨立地位時)，則簽證具有相對的約束力；如果工程師對簽證的標的物沒有裁決權(即工程師只是代理人時)，則簽證的效力根據民事代理的相關原則確定。
如前所述，工程師的基本地位是發包人的代理人，工程建設合同中與工程師有關的條款是發包人授予工程師的委托書。根據代理機構的壹般規定，工程師在授權範圍內簽發簽證，發包人對授權範圍內的簽證承擔責任；如果工程師超出授權範圍，對發包人不產生效力。關於工程建設合同中規定的工程師的授權範圍，工程建設合同壹般規定工程師不得修改合同。工程師的基本職能是確保合同的順利履行，而不是修改合同。工程師是項目管理的核心，項目管理的主要依據是合同，所以項目經理自然無權修改自己管理的依據——合同。FIDIC的《土木工程施工合同條件》(第4版)規定，工程師無權解除承包商的義務。FIDIC施工合同(第壹版1999)第3.1條明確規定工程師無權修改合同。
同時，根據要約承諾的壹般規定，如果工程師作為發包人的代理人簽發簽證，當簽證的內容是確認承包人的意見時，則是壹種承諾，與承包人的意見壹起構成具有約束力的合同；當簽證的內容是部分確認或不確認承包人的意見時，該簽證為還價，承包人在合理時間內提出異議的，對雙方均無約束力。
基於以上分析，工程師簽證的有效性可以總結如下:
1.如果工程師僅具有簽證代理人的身份，承包商對工程師在業主授權範圍內授予的簽證無異議，可視為補充合同；
2.如果工程師僅具有簽證代理人的身份，承包商對工程師在業主授權範圍內給予的簽證有任何異議，可提交仲裁或訴訟；
3.如果工程師僅具有簽證代理人的身份，且工程師超出業主授權範圍，業主有異議，可提交仲裁或訴訟；
4.如果工程師與簽證無關，業主和承包商可按約定程序提交仲裁或訴訟；
5.如果工程師具有獨立人的地位，擁有最終決定權，業主和承包商壹般不得推翻。
鑒於在壹般的工程施工合同中，工程師的簽證很少是最終的、具有約束力的，工程師在簽證中具有獨立人身份的情況也很少，所以在實踐中，壹般可以認定工程師在施工索賠中的身份是發包人的代理人，其簽證壹般可以按照1到第三種情況辦理。
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