關鍵詞:試用期；雇主；勞動者；勞動合同法
首先，提出的問題
試用期是指包含在勞動期限內，勞動關系仍處於非正式狀態，當事人雙方進行相互考察的期間。即用人單位考察勞動者是否合格的期限和勞動者了解用人單位是否適合自己要求的期限。試用期內，勞動者與用人單位的勞動關系處於不確定狀態。實際操作中，試用期和入職後的工資是有壹定差距的。用人單位為了降低企業成本，往往會濫用試用期。而且有些用人單位甚至誤認為試用期的目的是考察勞動者是否符合錄用條件，決定是否建立勞動合同。這些都是對緩刑性質的誤解。因此，正確理解試用期的性質對明確勞動關系雙方的權利和義務有著重要的影響。
二、正確理解試用期的性質——以日本的相關理論為指導
(壹)對日本各種理論的簡要分析
日本學術界對緩刑的法律性質看法不壹。壹種觀點認為，試用期勞動關系是壹種實驗性合同，不同於正式勞動合同。代表性的理論有委任契約理論和特殊契約理論。另壹種觀點認為，試用期的勞動合同不是合同關系，而是包含在正式合同中。具有代表性的理論有停止條件說、撤銷條件說和保留撤銷權說。
預約合同理論和特殊合同理論都認為試用期是附於正式勞動合同之上的合同，試用期只是正式合同成立的壹個試用期。預約合同理論與特殊合同理論的區別在於，前者認為試用期的目的是判斷勞動者是否合格，試用期作為正式訂立勞動合同的前提條件；後者認為試用期具有實驗性勞動合同的目的，是有壹定期限的特殊勞動合同。顯然，預約合同理論是以用人單位為中心，其解釋試用期的基本立場是以用人單位的口吻進行的，只強調勞動者對用人單位的適應性。特殊合同理論在這個問題上沒有前者狹隘。它只承認試用期是實驗性的，也就是說試用期對於用人單位和勞動者都是同等實驗性的，兩者都是試用期的中心。預約合同理論有明顯的缺陷，因為它只把試用期作為判斷勞動者是否合格的制度期限，完全忽略了用人單位是否也符合勞動者的要求。這壹理論將使工人們處於極其不利的境地。勞資雙方天生地位不對等，資源強，勞動力弱。這種理論無疑對勞動者起到了雪上加霜的作用。特殊合同理論在這壹點上可以說是不偏不倚的，在壹定程度上彌補了預約合同理論的不足。但特殊合同理論也存在缺陷，因為該理論的前提是“試用期勞動關系是壹種實驗性合同，不同於正式勞動合同”。這個前提條件的潛在含義是，試用期不是勞動合同(合同)的壹部分。如果試用期不是勞動合同(合同)的壹部分，那麽試用期就不可能適用勞動合同法。如果是，那麽緩刑的法律適用只能訴諸勞動法或者合同法。首先，討論試用期的勞動法適用。但是，僅僅適用勞動法來規範試用期並不能解決所有問題。剩下的路徑就是求助合同法了。眾所周知，平等主體之間的人身和財產關系受合同法調整。這對於從屬的勞動法律關系本來就是排斥的。因此，用合同法來調整試用期的相關問題是不可行的。在這壹點上，日本勞動法學者堅持的預約合同理論和特殊合同理論存在重大缺陷，不可取。
根據停止條件理論，試用期不是壹個獨立於勞動合同的合同，而只是附於勞動合同的壹個停止條件。試用期內，如果用人單位認為員工符合錄用條件，那麽停止試用期的條件成立，員工結束試用期，成為正式員工。相反，工人將被解雇。對於勞動者來說，如果用人單位在某些方面達不到勞動者的要求，勞動者也可以解除勞動合同。根據終止條件理論，試用期是勞動合同的終止條件。如果用人單位認為員工在試用期的表現不合格，那麽終止條件成立，用人單位將終止與員工的勞動關系，勞動合同同時無效。保留解雇權理論是日本的主流理論，認為試用期開始時，勞動合同也將生效，但用人單位仍保留解雇權，在試用期內壹旦發現勞動者不符合錄用條件，可以終止與勞動者的勞動關系。試用期滿，用人單位不再有權辭退，勞動合同繼續生效。通過對解雇條件理論和解雇權保留理論的仔細分析，我們會發現這兩種理論仍然堅持雇主中心主義的立場。在解釋試用期的時候，還是用用人單位的眼神和語氣進行，只強調了員工對用人單位的適應性，忽略了用人單位對員工的適應性。從某種程度上來說，試用期應該是用人單位和勞動者相互適應的壹個時期，在此期間，雙方的相互適應是對等的。只要壹方不能適應另壹方，那麽另壹方就可以解除勞動合同。如果只強調壹方對另壹方的適應，會進壹步強化勞動法律關系的從屬性，削弱其平等性。在現代企業制度下，工人成了弱勢群體。如果仍然壹味強調用人單位的主動性，勞動者的話語空間會被進壹步擠壓。這在形式和結果上都是不公平的。而且這兩種理論也與上面提到的實質平等和傾斜保護相違背。因此，這兩種理論都不可取。相對而言，停止條件理論可能更合理。
(二)從停止條件理論看試用期的具體性質
結合《勞動合同法》第19條第3款、第4款、第21條、第37條可以看出，我國試用期的定性堅持停止條件說，至少包括以下內涵:
(1)發生率。壹方面，試用期是勞動合同的壹部分。訂立勞動合同是約定試用期的前提。勞動合同期限包括試用期，試用期不在勞動合同期限之外另行約定，但包含在勞動合同期限內。另壹方面，試用期和勞動合同同時生效。只要試用期生效，那麽勞動合同也生效。
(2)適應性。試用期是指勞動者與用人單位建立勞動關系後互相考察、磨合、適應的壹段特殊時期。在試用期內，勞動者可以判斷用人單位的前景和發展空間；用人單位可以考慮勞動者的能力和潛力是否滿足單位的需要。那麽合理合法的試用期對於保護勞資雙方的合法權益可以起到非常積極的作用。
(3)選擇性。勞動合同中是否訂立試用期條款，是用人單位和勞動者雙方在訂立勞動合同時認為有必要約定的條款，是勞動關系雙方協商壹致的結果。勞動合同雙方可以約定試用期，也可以不約定試用期。也就是說，勞動合同中的試用期並不是法定要求。
(4)法律限制。試用期是由法律嚴格規定的，其目的是防止用人單位以試用期、學徒期等方式代替試用期侵害勞動者的合法權益。試用期的長短也是根據勞動合同的長短來確定的。在尊重勞動關系雙方自主權的基礎上，制定合理的試用期，用人單位不得違反試用期的相關規定。
第三，結論
準確理解試用期的性質，有利於區分試用期與實習期、學徒期等制度，壓縮用人單位的操作空間，進而實現對勞動者的傾斜保護。實踐中，迫切需要改變對試用期的誤解。我們不僅要強調試用期是勞動者適應用人單位的期限，也是用人單位和勞動者相互適應的期限。
參考資料:
[1]許誌華:《勞動法》，北京大學出版社，2008年。
[2]劉誌鵬:《勞動法理論與判決研究》，臺北趙玉安出版公司，2000年。
[3]王千璽:《勞動合同試用期規則研究》，吉林大學碩士學位論文，2011年。
作者簡介:宋(1987-)，女，湖南永州人，中南財經政法大學法學院2010經濟法研究生。