為什麽在壹個看似簡單的案件中,壹審和二審的結果完全相反?這是法官分析案件的方式和法律思維不同的結果。長期以來,無論是在民事案例分析理論中,還是在司法實踐中,我們始終缺乏壹種規範、系統、嚴謹、公認的分析方法。而且每個人都是根據自己的成長經歷形成的思維方式、學術背景甚至思維傾向來分析案情,導致討論案情時思維方向的對立、邏輯的差異、溝通的障礙。
筆者認為,在分析民事案件時,不妨采用請求權和法律關系的雙向分析方法。是指對當事人之間可能存在的請求權或訴訟請求進行搜索、分析、判斷和選擇,或者反向考察請求權和訴訟請求所依據的基本法律關系,分析法律適用,以確定請求權和訴訟請求能否得到支持的壹種案例分析方法。壹般來說,律師在掌握案件事實後,通常會在對當事人之間可能存在的各種基本法律關系進行積極分析的基礎上,尋找、分析、判斷、選擇訴訟成本最低、敗訴風險最低、利益最大、對當事人最有利的訴訟請求和案由。在這個過程中,律師主要是壹種選擇性的分析和思考。由於法官的職業特點,法官的思維是中立的、判斷的、平衡的、保守的,面對當事人已經選擇並提出訴訟請求和案由的情況,法官往往基於對請求權所依據的基本法律關系的逆向考察而作出是否支持的判斷。在這個過程中,判斷主要是壹種判斷性的分析和思考。
向前或向後的分析,很多時候並不是割裂對立的,而是可以互補、交叉適用、相互驗證的。如果原告提出請求,但並未明確法律關系和請求權,法官需要從正面進行分析,即所謂“原告提出事實,法官確認權利”。律師在評估訴訟風險時,從法官的角度進行逆向分析。
壹、檢索或選擇性分析路徑:基於典型律師視角,從法律關系到索賠方向。
首先,澄清爭議,檢索與之相關的所有法律關系。從復雜的案件事實中透過現象看本質,過濾掉其他不受法律規範調整的社會關系;排除非法律因素的幹擾,提取當事人之間具有法律意義的爭議,檢索與爭議直接或間接相關的所有法律關系。
其次,考察法律關系的主體、內容、客體及其變動因素,判斷法律關系的性質。基於法律規定或合同約定,是考察法律關系內容、判斷法律關系性質的重要依據。確定法律關系涉及的人的範圍是提起訴訟的前提。因為要列為法律關系主體,可能導致訴訟違法,審判無效;也可能是因為未列為主體的當事人不受裁判約束,無法達到訴訟目的。
第三,找回可以提出的主張。當事人之間的法律關系往往不是簡單的法律關系;即使在某種法律關系下,也往往有其他法律關系與之相關聯。不同的基本法律關系可能導致多重索賠。債權檢索的目的是全面搜索當事人可以行使的所有債權,避免債權的遺漏,以便進壹步分析比較所有債權。
第四,考察法律規範。首先要從上位法到下位法進行搜索,然後根據對具體法律關系性質的判斷,搜索具體的法律規範,將搜索到的法律規範與具體的法律事實聯系起來,看是否適用於案件的處理。
第五,選擇和確定要提起的訴訟請求和案由。根據法律規定或合同約定,可能存在基於不同法律關系產生不同索賠的情況。當存在競合請求權時,權利人只能選擇行使,行使請求權的選擇應主要考慮:①是否有利於方便法院或使與案件事實聯系最密切的地方法院取得管轄權,降低訴訟成本。(2)是否有利於承擔較輕的舉證責任,降低訴訟風險。(3)責任形式和賠償範圍是否有利於受害人權利得到最大限度的救濟。(4)是否有利於最終訴訟目的的實現,即勝訴後易於執行。在請求權聚合時,由於同壹權利人對壹次損害可能獲得多重救濟,應從兩個方面考慮:①從法律制度的角度:由於不同部門法的調整,存在權利義務不重疊的關系,因此侵權人要承擔多重責任,權利人可以獲得多重救濟。②從同壹部門法的角度看,同壹社會關系可能由同壹部門法中不同的法律規範調整,具體的法律規範也可能對同壹行為規定各種形式的責任。依照法律規定或者合同約定排除請求權競合後,權利人可以對侵權人享有多個競合請求權。
第六,訴訟風險評估。從法官判斷的角度,通過對請求權的消極因素及其基本法律關系的尋找,為請求權可能的抗辯或消滅找到事實和法律依據,評估可能的訴訟風險,從而正確選擇請求權,做好相應的訴訟準備。
第二,法官分析的路徑:從典型法官的視角到法律關系的方向。
當事人鎖定請求權或者提出具體案由後,法律不允許法官幫助當事人重新選擇請求權或者案由,除非當事人只是提出具體請求,沒有明確的法律關系依據和法律依據。面對請求權和法律關系已經確定的情況,法官應當沿著以下思路或步驟進行案例分析。
首先,判斷請求權的性質。首先以法律制度和債權類別為標準確定債權屬於哪壹類,然後在每壹類債權下,基於具體的債權基礎進壹步判斷債權的性質。
第二,考察請求權所依據的基本法律關系。對請求權所依據的基本法律關系進行考察的過程,也是對法律關系的主體、內容、客體及其變化進行綜合分析的過程。對於壹些例外情況,比如當事人限制訴訟行為能力時,往往只提出壹個訴訟請求,訴訟請求所依據的基本法律關系和法律依據並不明確。法官除了行使釋明權,還可以搜索當事人之間的各種法律關系,以尋找能夠支持原告訴訟請求的法律關系依據。
第三,對請求權消極因素的檢索和考察。查找並分析可以消滅或抗辯請求權的法定事由、約定事由、抗辯權及其相關法律關系。當當事人沒有可以客觀成立的辯護權,特別是訴訟能力存在明顯缺陷,不知道如何行使辯護權時,法官應當行使釋明權,告知被告人可以行使的權利。
第四,追究法律適用。判斷請求權性質所依據的基本法律關系,檢索和分析請求權的消極因素,是發現和確定案件事實的過程。在此基礎上,法官需要進壹步尋找相關的法律規範,並著眼於案件事實與法律規範的聯系,即法律的適用。這是壹個運用邏輯思維進行“分類”的過程。“以事實為依據,以法律為準繩”是對這壹過程的高度概括。
案例分析中的法律思維:價值判斷與平衡
法官分析案例的過程是技術性的,但不僅僅是技術性的過程,法律思維的作用在案例分析的過程中應該凸顯。美國著名法學家博登海默曾說:“如果壹個法官只是壹個法律工匠,只懂得審判程序的方法和實在法的特殊規則,那麽他就不可能成為壹流的法官。”所以,法官必須是壹個成熟的社會人,對社會了如指掌。在分析和處理案件時,既要對法律有崇高的信仰,進行復雜的法律思考,恪守法官的良知,又要考慮各種社會關系和群體利益,對不同法律規範的適用所體現的不同價值做出恰當的判斷和利益平衡,以最佳的社會效果為出發點做出恰當的判決。