為了躲避監管部門的調查，工程分包的形式越來越多樣化，合作、合資、內部承包等等。更常見的是母公司將中標後的項目全部分包給子公司。原因是母公司壹般是大型建築集團企業，施工資質等級較高，在招投標市場的競爭力較強。為了提高中標的可能性，往往以母公司的名義投標，中標後的項目由子公司實施。
那麽，將母公司承接的工程轉包給子公司是否違法？這壹現象在司法界引起了很大爭議。為此，我專門寫了壹篇文章來分析研究，旨在拋磚引玉。
壹、分包的概念和形式
《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定:“本條例所稱分包，是指承包人承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的建設工程全部轉讓給他人或者將其肢解後以分包的名義再轉讓給其他單位的行為。”從分包的定義來看，分包有兩種形式，壹種是直接分包，另壹種是通過肢解分包將所有工程施工交給其他單位或個人。近年來，新的分包形式只是在這兩種形式下發展起來的。
住房和城鄉建設部於2019+1年10月9日發布《建設工程發包承包違法行為認定和查處管理辦法》(城建規[2019] 1)
(1)承包人將承包的工程全部轉讓給其他單位(包括母公司在承接建設工程後將承接的工程交給具有獨立法人資格的子公司的情況)或個人；
(二)承包人將其承包的全部工程肢解後以轉包的名義轉讓給其他單位或者個人的；
(三)施工總承包單位或者專業承包單位未配備項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等關鍵管理人員，或者配備的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中有壹人或者多人未與施工單位簽訂勞動合同，未建立勞動工資和社會養老保險關系，或者配備的項目負責人未組織管理本項目的施工活動，且不能做出合理說明並提供相應證明的；
(4)承包人在合同中約定的主要建築材料、建築構配件、工程設備或者租賃的施工機械設備被其他單位或者個人購買或者租賃，或者施工單位不能提供購買、租賃合同、發票等相關證明，且不能作出合理說明並提供相應證明的；
(5)專業作業承包人承包的範圍為承包人承包的全部工程，專業作業承包人收取除支付給承包人的“管理費”以外的全部工程價款；
(六)承包方通過合作、聯營、個體承包等形式或名義，直接或變相將其承包的工程全部轉讓給其他單位或個人；
(七)專業工程的承包單位不是工程總承包單位或者專業承包單位，但建設單位根據合同約定作為承包單位的除外；
(八)專業工作的承包單位不是工程的承包單位；
(9)施工合同當事人之間不存在工程款收付關系，或者承包人收到款項後將款項轉給其他單位和個人，無法作出合理解釋並提供材料證明的。
兩個以上單位組成聯合體承包工程的，在聯合體分工協議中或者在工程實際實施中約定，聯合體壹方不進行施工或者不組織管理施工活動，向聯合體其他各方收取管理費或者其他類似費用的，應當認定聯合體壹方將承包的工程分包給聯合體其他各方。"
與2065年10月1日起施行的《建設工程違法分包行為認定和查處管理辦法(試行)》(建施[2065 438+04]165 438+08號)相比，2019年住建部頒布的《認定和查處管理辦法》不僅規定了承包人未派出工程技術人員負責工程建設 認為專業工程和專業作業的承包單位不是工程承包方，聯合體壹方將承包的工程分包給聯合體其他方，也明確認定母公司將工程交給子公司的行為為分包。
但是，《認定、查處管理辦法》只是壹個部門規章。根據《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規和其他規範性法律文件的規定》第四條，不能作為司法裁判的參考依據。因此，母公司是否將工程交由子公司施工作為分包，在司法實踐中仍存在較大爭議。
二、如何認定母公司投標子公司施工的行為性質？
(壹)母公司向子公司承接工程實施“分包”行為的現實分析
第壹種觀點:不認為是“轉包”
案件1:上海市第壹中級人民法院(2018)滬01民中12704(中鐵華海)
本案中，Z公司是涉案工程的承包方。Z公司與原上海B管理處簽約時，中鐵華海公司是Z公司的子公司。Z公司承接涉案工程後，要求其子公司中鐵華海公司成立項目部，負責涉案工程的施工，全面承包，獨立核算。對於中鐵華海公司是否為實際施工方，上海市第壹中級人民法院認為:“Z公司將爭議工程移交給上訴人的行為，應認定為集團內部的任務分配，而非上訴人所說的分包。因此，上訴人作為實際施工方，要求兩被上訴人支付工程款及利息，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
第二種觀點認為屬於轉包。
案例二:最高人民法院(2017)最高人民法院第743號(中鐵四局內部)
論“A10合同段施工合同協議書”的性質和效力。最高人民法院認為:《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:“承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效……”涉案工程由發包人寧德高速公路公司與中標人於2009年6月5438+10月65438+7月中標。然而，2009年6月5438+2月65438+5月5日，中鐵四局第七公司(甲方)與十五冶第四工程公司(乙方)簽訂了A10合同段施工合同協議書。最終，涉案工程壹部分由中鐵四局七公司承建，壹部分由十五冶第四工程公司承建。中鐵四局、七公司施工比例在20%以上，十五冶第四工程公司施工比例在70%以上。中鐵四局四公司是中鐵集團的子公司，是獨立法人。中鐵四局七公司是中鐵集團的子公司，不是獨立法人。十五冶第四工程公司是十五冶的子公司，不是獨立法人。結果，中標單位中鐵四局四公司並沒有實際進行施工，而是將工程轉給中鐵四局七公司，70%以上的工程分包給十五冶第四工程公司施工。根據上述法律規定，本案涉及2009年6月17合同段A10合同協議書和2009年6月65440合同協議書。"
案例三:山東省濟南市中級人民法院(2013)濟民五終字第566號(山東建工)
濟南中院認為，建達房地產公司作為發包人，與省建築公司作為承包人簽訂了施工合同，省建築公司承接了涉案工程。省建築工程公司承攬工程後，省第三建築工程公司將工程中的部分保溫工程承包給鄭恒公司施工，並簽訂了工程合同和補充合同。省建築工程三公司具有獨立法人資格，依法獨立承擔民事責任，屬於獨立施工企業。因此，省建築工程公司將其總承包工程交由其子公司省建築工程三公司進行施工和管理，雙方應視為分包。
從上述司法案例可以看出，在《認定和查處管理辦法》頒布後，對於母公司承接工程是否由子公司轉包的問題，仍然存在兩種完全不同的觀點。
(二)母子公司“轉包”行為的理論分析。
理論上，對於母公司和子公司之間的分包性質只有兩種觀點:
第壹種觀點認為，應該是壹種內部管理模式，或者說是壹種“特殊的內部組織管理關系”。
第二種觀點認為，母子公司都具有獨立的法人資格，母子公司之間的分包與其他單位之間的分包沒有區別，不應區別對待。
支持第壹種觀點(即“特殊的內部組織管理關系”)的理由有兩個:
壹是母公司將中標項目交由子公司建設，債務人的資質和能力沒有發生實質性變化，沒有損害債權人的利益，與債權轉讓制度的價值不沖突。這種關系是壹種特殊的內部組織管理關系。
二是母公司基於控股地位對子公司擁有絕對控制權，母公司的管理文件對子公司具有直接約束力，足以保證項目合同在母公司移交給子公司後，能夠嚴格按照母公司的管理要求精心組織實施，保證項目的履約質量。"
我傾向於支持第二種觀點，因為:
壹是住建部就此問題向全國人大常委會法工委(以下簡稱法工委)發了請示函，NPC法工委就建築企業母公司承接工程後交給子公司實施為分包，是否以行政處罰兩年追溯期確定法律適用問題提出了意見(2017號，以下簡稱意見)。其第壹點是:結合《建築法》第二十八條、《合同法》第二百七十二條、《招標投標法》第四十八條的規定，上述法律關於建設工程分包的規定是明確的。這個問題屬於執法，要根據實際情況來認定和處理。“顯然，全國人大法工委並不認同‘母公司將建設工程交由子公司實施是否屬於轉包’可以突破現行法律法規關於轉包的特殊問題，更不承認其合法性。《意見》中之所以不直接認定為分包，主要是由於母公司將建設工程交由子公司實施違法分包和掛靠的不同情形，所以表述為“依法認定，根據實際情況處理”。《意見》中明確，母公司承諾將公司執行工作交給子公司是否屬於轉包，只是執法問題，仍應根據現有法律法規進行判斷。根據《建築法》第二十八條和《合同法》第二百七十二條規定，禁止承包人將其承包的全部建設工程轉包給他人，禁止承包人將其承包的全部建設工程肢解後以轉包的名義轉包給他人。《招標投標法》第四十八條第1款規定:“中標人應當按照約定履行義務，完成中標項目。中標人不得將中標項目轉讓給他人，也不得將中標項目肢解後另行轉讓給他人。“子公司作為獨立的法人，有自己獨立的財產，子公司和母公司以各自所有的財產為限各自承擔責任，獨立於母公司。在這壹點上，不能混淆。無論是全資子公司還是控股子公司，相對於母公司，在法律性質上仍然屬於“其他”。
第二，母公司是獨立的民事責任主體，在資質等級、資金、技術、項目管理經驗等方面必然存在差異。壹般來說，母公司是大型建築集團企業，施工資質等級較高，資金和技術實力較強，項目管理經驗豐富，這也是以母公司名義而非子公司名義承接項目的重要原因。如果允許母公司承接工程，然後交給子公司實施，用人單位很難對子公司的資金、管理、技術、人員等進行實際考察，無法通過招投標程序對子公司的資質和履約能力進行篩選，明顯違反了《招標投標法》的公平競爭原則和法律法規對施工企業資質的強制性管理規定。
第三，母公司對子公司的控制更多體現在資本控制上，而不是業務控制上。子公司有自己的章程和內部規章制度。在實踐中，母公司的集團管理文件與子公司的規章制度有許多聯系，但子公司並不需要完全遵守集團管理文件中無法體現的相關制度規定。子公司的章程是公司的章程。母公司不僅能保證子公司的履約能力，還能保證其建設項目的質量。
第三，母子公司分包項目的法律風險分析
(1)民事責任
1.對工程款債務承擔連帶責任。
雖然母公司和子公司是獨立的法人，但在內部管理上，子公司往往由母公司管理，在人事和財務上存在壹定的聯系和混亂。基於此，在司法實踐中，常常要求母公司和子公司對項目實施過程中產生的債務承擔連帶責任。
如(2013)魯瑉體字第268號案件中，濟南簡壹集團公司在本案中是否應承擔連帶責任。山東省高級人民法院稱:“濟南壹建集團公司和濟南第壹建築公司直屬公司均具有獨立法人資格。原審已查明，濟南市第壹建築公司直屬公司不具備相應的工程安裝施工資質，雙方辦公、經營場所在同壹個地方。原審判決濟南壹建集團公司和濟南壹建公司直屬公司具有主體混淆的特征，屬於公認的職權範圍。濟南簡壹集團公司承攬泗水縣行政服務中心工程後，將工程安裝部分分包給其不具備資質的子公司濟南簡壹直營公司，後者將整個工程分包給山東盛基公司(濟南簡壹直營公司只收取管理費)。該行為已被確認無效，濟南簡壹集團公司應承擔主要過錯責任。在濟南簡壹集團公司無證據證明已向濟南簡壹直屬公司支付工程款的情況下，原審判決認定濟南簡壹集團公司對濟南簡壹直屬公司因涉案安裝工程欠山東盛基公司的工程款及利息承擔連帶責任。“在(2018)冀04民中420號壹案中，吉林省遼源市中級人民法院認為:“遼寧成達公司及其全資子公司遼源成達公司是兩個獨立的法人單位，將承包的工程全部分包給遼源成達公司施工是違法的，故遼寧成達公司、遼源成達公司應向姜德新支付65438+。
2.對質量不合格造成的損失承擔連帶責任。
《建築法》第六十七條規定:“承包人將承包的工程分包，或者違反本法規定將其分包的。承包人有前款規定的違法行為的，對分包的工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶責任。”根據該法規定，母公司將其承接的工程轉讓給子公司，子公司對存在質量問題的建設工程負有實際責任的，母公司應當對工程質量不合格造成的損失承擔連帶責任。
(2)行政責任
關於分包工程的法律責任，《建築法》第六十五條第二款、第三款規定:“超越本單位資質等級承接工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承接工程的，予以取締，並處罰款；有違法所得的，予以沒收。”第六十七條規定:“承包人將承包的工程轉包或者違反本法規定將其分包的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包人有前款規定的違法行為的，對分包的工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶責任。”根據上述法律法規，母公司將其承接的項目全部交由子公司實施。如果被認定為轉包，轉包會給施工單位帶來巨大的法律風險，母公司和子公司的資質可能被撤銷，承接工程所得可能被沒收，還可能面臨巨額罰款；如果分包工程存在質量問題，母公司作為分包商也應對工程質量造成的損失承擔連帶責任。
四。建議
壹是母公司可以通過合作方式與子公司合作，但母公司仍應控制和管理所承擔的項目，並為項目建設提供資金和技術支持；
二是通過分包，將壹些非主體工程、非關鍵工作交由子公司施工，這種分包是在法律允許的範圍內。
第三，母公司通過設置分公司模式，將項目交給分公司實施。根據相關法律規定，分公司不具有獨立法人資格，與總公司屬於同壹法人實體。總公司承接的工程全部交給分公司施工，不存在合同權利義務的轉移，不屬於轉包或分包。
綜上所述，母公司及其子公司是獨立的企業法人和民事責任主體。因此，母公司承接工程後，將工程全部交給子公司或者通過肢解的方式分包給子公司，屬於分包行為。立法機關和行政機關都持這種觀點，法院系統的大多數法官和法律界的大多數律師也持這種觀點。