壹、判斷商標近似的主體
《人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)第十條規定，“人民法院根據《商標法》第五十二條第(壹)項的規定，認定商標相同或者近似，應當遵循下列原則: (壹)以相關公眾普遍關註為標準；(二)既要對商標整體進行比較，又要對商標的主要部分進行比較，且比較應當在比較對象孤立的狀態下單獨進行；(3)在判斷商標是否近似時，應當考慮請求保護註冊商標的顯著性和知名度。”關於“相關公眾”的概念，第八條規定:“《商標法》所稱相關公眾，是指與商標標識的某壹類商品或者服務有關的消費者以及與上述商品或者服務的營銷密切相關的其他經營者。”
對於上述司法解釋，筆者理解應該存在壹個誰來判斷商標近似性的問題。商標侵權案件，根據上述司法解釋，筆者理解應該是兩個人來做:壹方面是相關公眾，這裏的相關公眾是指商品或者服務的消費者，而不是普通消費者。北京高院2006年發布的《關於審理商標民事糾紛案件若幹問題的解答》(以下簡稱《解答》)將此理解為“具有商品壹般知識和經驗的相關公眾”；另壹方面是法官比較判斷的問題。法官的判斷，我覺得應該基於相關公眾的判斷。如果按照我理解的方式來理解和適用上述司法解釋，應該說司法解釋在判斷商標近似性時兼顧了主觀和客觀兩個方面。因為商標近似的判定是壹個主觀性很強的問題，而商標權益往往對當事人至關重要，法院是當事人尋求維權的最後途徑。如果只是個別法官單獨行使商標近似的判斷權，壹旦出現失誤，對當事人的利益將是致命的，因為畢竟法官不壹定是“相關公眾”。然而，在商標侵權案件的實際處理中，法院在判斷商標近似性時很少兼顧主客觀兩個方面。筆者研究了壹些法院商標侵權案件的判決書。壹般在判斷商標相似性時，評委都是爭論不休的。在“相關公眾的普遍關註”的討論中，法官把自己當成了相關公眾，很少有案件聽取了相關公眾的意見。作為嘉譽公司在壹、二審中的代理律師，筆者提交了大量證據證明嘉譽長城及其地圖的商標與70855長城牌長城及其地圖的商標不相似，但壹審法院和二審法院在判決中均未提及和采納。同時，法院也沒有調查自己對“相關公眾”的理解，都把自己當成了“相關公眾”，做出了主觀判斷。當然，如果將司法解釋“以相關公眾的普遍關註為標準”理解為法官站在相關公眾的立場上進行普遍關註，但法官並不是相關公眾，那麽筆者對於如何站在相關公眾的角度進行判斷就相當困惑了。
二、商標近似的判斷標準
關於商標近似的判斷標準，司法解釋第九條規定“商標法第五十二條第(壹)項規定的商標近似，是指被控侵權商標的字體、讀音、含義或者圖形構成、顏色與原告註冊商標近似，或者其要素的整體結構近似，或者其立體形狀、顏色組合近似， 容易使相關公眾對商品的來源產生誤解或者認為其來源與原告註冊的商品有特定聯系。
筆者了解到，上述司法解釋對作為主體的法官提出了這樣壹個判斷商標近似性的原則，即首先從聲、形、意的角度出發，如果聲、形、意的角度不好，只從構圖及其色彩或者元素組合，以及立體的形、色組合。也就是說，如果從聲、形、義的角度很容易判斷兩個商標是否相似，就不需要判斷構成和色彩或元素的組合，以及立體形狀和色彩的組合。同時，對“形狀”的判斷，結合司法解釋第十條的規定，應當以整體與主要部分相結合為原則，而不是僅僅比較構成整個商標的某壹要素，特別是構成要素不是權利人獨創的，也是非常常見的地名、事物名，應當在孤立的狀態下進行判斷，不能有先入為主的想法。壹方面，本案法院認為兩個商標整體上存在區別。判決中雖然沒有直接指出讀音和意思，但也承認字裏行間的不同。但在對比主要部分時，他們只對比了兩個商標，包括“長城”兩個字，完全忽略了壹個是圓的，壹個是方的(“嘉魚長城與地圖”商標套印了抽象和黑色的長城城垛)。同時，“長城牌”商標還包括英文“GRENTWALL”和“BRAND”，遙遠的長城圖案，即使只對比文字部分，壹個是“長城牌”(“牌”字作為其商標的組成部分並非可有可無)，壹個是“嘉魚長城”，兩者的區別非常明顯。事實上，法院之所以最終判決兩個商標近似，是因為兩個商標都含有“長城”二字，完全是受先入為主的觀念影響。
同時，對於商標侵權的判斷，不僅要對兩個商標進行比較，還要判斷是否“容易引起相關公眾的混淆和誤解”。對此，北京市高級人民法院的《答復》認為，即使兩個商標近似，也不壹定構成侵權，因為是否構成侵權也是“是否容易引起相關公眾的混淆和誤解”的必要條件。是否“容易引起相關公眾的混淆和誤解”，應以兩個商標的商品共存為前提(當然也包括其他問題，如是否標註廠名、廠址、商品本身的價值等因素，因為消費者會特別註意價值大的商品，不容易混淆)。如前所述，本案存在70855商標多年未使用的問題(使用該商標的長城葡萄酒是在嘉譽公司提出該問題後才出現在目前市場上的，且出現在壹個非常不起眼的酒瓶背面)，而這些問題在判決書中均未提及。
三、關於知名商品與知名商標的關系。
由於本案的特殊性，是對含有“長城”字樣商標的近似判斷。對於涉案商標與權利人註冊商標近似的判斷，應當查明權利人商標的實際使用情況，因為如前所述，馳名、知名商標及其顯著性來源於使用，同時商標侵權案件中商標實際使用的概念和範圍應當與商標糾紛行政案件中的商標實際使用的概念和範圍不同(對於壹般的商標侵權案件，只需對比兩者即可)
如上所述，法院最終判定涉案商標與中糧集團70855號“長城牌長城及地圖”商標近似。按照判決的邏輯，是因為兩者都含有“長城”字樣，而中糧70855含有“長城”字樣的商標在葡萄酒消費者中享有較高的聲譽。根據司法解釋第十條第三款，“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護和註冊。最終，法院認定，雖然兩個商標整體不相似，讀音和含義不同，但兩個商標是近似的。但是壹個從來沒有使用過或者很少使用的商標是不知名或者不出名的。本案中，壹審法院沒有對權利人的商標使用情況進行調查。雖然二審中要求中糧提交使用證據，盡管二審中中糧僅提交了1995左右使用的壹瓶，但相關公眾很難註意到酒瓶背面與綠色食品認證標誌壹起使用的70855商標(壹審中提交的酒的實物證據均為使用長城商標的商品，沒有使用70855商標的證據)， 並且大小和綠色食品認證標誌壹般相同，正面明顯使用了“長城”的註冊商標。 法院仍認定第70855號“長城牌長城及地圖”商標使用範圍廣，在消費者中享有較高聲譽。事實上，在這裏，法院混淆了商品馳名和商標馳名的關系。長期使用“長城”字樣作為商品名稱，並不意味著消費者享有的高知名度不等於70855商標的知名度。
不可否認，由於中華民族偉大的文化歷史遺產長城的知名度，以及中糧集團“長城”酒的品質，確實在消費者心目中享有壹定的知名度，但商品的知名度和商標的知名度之間並沒有必然的關系。北京二鍋頭，中國馳名商品，與不同二鍋頭生產廠家使用的紅星、牛欄山、鄧華商標無關。中糧集團長期在酒類產品上使用“長城”註冊商標，而非70855“長城牌長城及地圖”商標。中糧集團在酒類產品上使用的“長城葡萄酒”中的“長城”字樣作為產品名稱。因此，消費者認可的是長城葡萄酒，而不是70855“長城品牌、長城及地圖”商標。同時，商標實際使用的概念和範圍在商標侵權案件和商標爭議行政案件中是不同的。在商標侵權案件中，法院應主要考慮商品意義上的使用，因為它是區分商品來源的標誌。如果壹個商標沒有用在商品上，它如何能夠區分不同的商品，更不用說“容易在相關公眾中造成混淆和誤解”，這與商標糾紛行政案件的考慮出發點不同。商標糾紛行政案件考慮的是純粹使用，而不是為使用而使用，所以可以包括多種使用方式。
四、關於商標侵權案件中的馳名商標。
對於馳名商標的認定，筆者曾經寫過壹篇專題文章《關於撤銷21金維塔馳名商標的法律思考》，發表在《北京律師與律師文摘》上。筆者認為，我國行政機關與司法機關平行認定馳名商標的制度存在諸多弊端。首先，在法律法規和司法解釋上，沒有法院層面的關於法院認定馳名商標的規定。也就是說，所有有權審理商標糾紛的法院都有權認定馳名商標，包括基層法院。這必然導致不同法院因認定標準不同而產生沖突，馳名商標的認定問題非常嚴重。同時，對於行政系統認定的馳名商標，除非案件中有相對人，且因當事人壹方被認定為馳名商標，相對人的商標被撤銷，相對人行使訴權，行政機關認定的馳名商標可以接受司法審查。否則，行政機關認定的馳名商標沒有辦法接受司法審查，即使可能侵犯他人利益，也免於司法審查，容易出現法院與行政系統認定馳名商標的矛盾。Xi安楊森公司和廣東佛山方勝公司在不同類別商品上註冊的“樂彩”商標，在爭議中分別得到行政系統和法院的認可。同時，本案中已經有兩個“長城”馳名商標在計算機和潤滑油產品上，法院也認定中糧集團在商標行政案中使用的70855“長城牌長城及圖紙”為馳名商標。在判決中直接作為證據使用，實際上相當於法院認可了“長城牌”的另壹個馳名商標。這樣，“長城牌”的馳名商標在不同類別中同時存在幾個，就產生了如何進行跨類保護的問題，違背了《商標法》設立馳名商標條款的立法精神和初衷(“樂彩”馳名商標也存在同樣的問題)。同時，佳譽公司對商標局認定“長城牌長城及地圖”商標為馳名商標提出異議，並提交了證據。法院直接認可的行為也違反了自己的司法解釋第二十二條。“經行政機關或者人民法院認定的馳名商標，當事人壹方請求保護的，對方當事人對涉案馳名商標無異議的，人民法院不予審查。提出異議的，人民法院應當依照《商標法》第十四條的規定進行審查(判決中所列中糧集團提供的2002年、2003年長城葡萄酒的生產、銷售情況為多種長城葡萄酒品牌即“系列”長城商標的生產、銷售，而非使用70855商標的商品銷售。即使都是使用該商標的商品的生產和銷售，根據《商標法》第十四條商標認定的四個標準，僅憑產銷量證明該商標馳名的證據不足，即使該商標現在已經馳名，也不代表“嘉魚長城及地圖”商標在1999申請註冊時已經馳名)。同時，本案中“長城牌長城及圖片”馳名商標的認定還存在壹個必要問題，因為法院認定馳名商標的原則是被動的，即當事人申請，案件需要。首先，本案不存在跨類保護問題，不需要認定馳名商標；同時，中糧集團沒有申請馳名商標認定。在這個問題上，壹審法院錯誤地將中糧集團在酒類產品上使用的“長城”字樣認定為未註冊的馳名商標，二審法院予以糾正，但也犯了同樣的錯誤。
五、關於“系列”商標和註冊商標的保護範圍。
本案壹審中，除了70855的註冊商標外，中糧集團還引用了長城(1447904)商標和近十個所謂的“系列”商標，包括長城文字商標、圖形商標、英文商標，均比嘉譽長城、地圖商標的備案時間晚，並抽象出上述商標均為“長城”。
對於中糧集團提出的連載商標，壹審法院認定佳宇公司侵犯了中糧集團70855和1447904兩個註冊商標的專用權，而二審法院認定佳宇公司僅侵犯了中糧集團70855註冊商標的專用權，從而否定了中糧集團“連載”商標的概念。事實上，在商標侵權糾紛案件中，只存在具體商標相同或近似的對比判斷問題，不存在系列商標的對比判斷問題，也不存在從權利人的系列商標中抽象出某壹特定要素與涉案商標進行對比的問題(遺憾的是，二審法院仍將70855商標抽象為“長城”字樣，但不知道只是中糧集團的“長城系列”商標字樣，如1448。
關於註冊商標專用權的保護範圍問題，壹審法院認定佳宇公司使用的“佳宇長城及其地圖”商標侵犯了商標專用權，雖然中糧1447904“長城”商標的核準使用範圍不包括酒。本案既是同壹種商品之間的侵權糾紛，也是類似商品之間的侵權糾紛，違反了《商標法》第五十壹條“商標註冊專用權以註冊商標和核定使用的商品為限”的明確法律規定，因為在同壹種商品之間的侵權糾紛上，中糧集團的商標1447904“長城”(僅包括長城字樣)不包括酒。關於所謂“類似商品”之間的侵權糾紛問題，中糧集團也認為，本案不存在類似商品糾紛，而是類似商品糾紛，因為本案不是中糧集團在黃酒、果酒等商品上使用註冊商標1447904，嘉裕公司在酒類類似商品上使用“嘉裕長城及地圖”商標而產生的商標侵權糾紛。更準確地說，本案是同壹商品之間的糾紛。壹審法院的判決也違反了《商標法》第五十二條第壹款的規定，因為1447904“長城”不是同壹商品酒上的註冊商標，在“同壹商品”和“類似商品”之間使用符號“，”表示“或者”，而不是“和”。根據這壹規定，同壹種商品之間不能同時存在商標侵權糾紛，同壹案件中也不能同時存在類似商品之間的商標侵權糾紛。二審法院雖糾正了壹審法院的上述錯誤判決，但並未從上述法律規定的角度予以糾正，而是以1447904的商標註冊申請晚於嘉魚長城及其地圖的商標註冊申請(實際上1447904“長城”的商標申請日期為1998)的方式予以錯誤糾正
六、關於本案是不正當競爭還是商標侵權案件。
事實上，本案判決導致法院將第70855號“長城牌長城及地圖”商標與“嘉譽長城及地圖”商標進行對比，雖然認定兩個商標的整體圖形、讀音、含義不同，但相似，兩頁論述中存在諸多矛盾，主要是沒有明確本案侵權的性質。筆者認為，如果中糧集團壹定要勝訴(畢竟中糧集團在酒類產品上長期使用了長城這個商品名稱，在消費者心目中的美譽度也很高，更何況中糧集團是大型國企)，那麽這個案件應該以不正當競爭案件勝訴，還是以商標侵權案件勝訴？事實上，筆者認為，束縛法院知識產權專家法官手腳的正是中糧集團的起訴理由。
顯然，本案中兩個商標的對比並不相似，即使與公眾無關，壹個普通消費者也能區分出來。但由於中糧長城葡萄酒產品的知名度，認定長城商品為知名商品應該沒有問題。同時，“嘉譽長城及圖形”並不是註冊商標，完全可以理解為商品名稱(其實嘉譽公司使用的酒類產品名稱也是嘉譽長城)。根據《反不正當競爭法》第五條規定，經營者不得以下列不正當手段從事市場交易。對競爭對手的損害:.....(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品；最後，它仍然構成了近似值。事實上，在仔細閱讀和理解二審判決的所有論點後，最終目的其實是認為如果兩者不被認定為近似而構成侵權，不利於保護公平競爭，而這恰恰是反不正當競爭法要解決的問題。
七、關於商標侵權案件的損害賠償標準。
《商標法》第五十六條規定:“侵犯商標專用權的賠償數額為
侵權人在侵權期間獲得的利益，或者被侵權人在侵權期間遭受的損失。侵權人因前款所列侵權行為獲得利益，或者被侵權人所受損失難以確定的，人民法院應當根據侵權行為的情節，判決五十萬元以下的賠償。“上述司法解釋第十四條、第十五條、第十六條進壹步規定，從侵權行為中獲得的利益，可以按照侵權商品的銷售量與該商品的單位利潤的乘積計算；商品的單位利潤無法確定的，按照註冊商標商品的單位利潤計算。侵權人所受的損失，可以按照侵權行為造成的商品銷售額或者侵權商品銷售額的乘積以及使用該註冊商標的商品的單位利潤計算。侵犯註冊商標專用權的訴訟時效為兩年，自商標註冊人或者利害關系人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。商標註冊人或者利害關系人提起訴訟超過兩年的，提起訴訟時侵權行為仍在繼續的，人民法院應當責令被告在註冊商標專用權有效期內停止侵權行為，侵權損害賠償額自權利人向人民法院提起訴訟之日起向前計算兩年。”
根據上述法律和司法解釋的規定，如果本案商標侵權案件的賠償真的如中糧集團代理人所言，該判決堪稱“教科書式判決”，著實讓從事商標侵權案件的筆者無所適從。
首先是“這種商品的利潤無法確定”的問題。法院已采取證據保全措施，保全的被告財務賬冊完整。還能說“商品的利潤無法確定”嗎？是否可以根據壹方的話就認定證據不可信，可以認定“商品單位的利潤無法查明”，然後用“註冊商品單位的利潤”來計算損失賠償。有壹個問題是，誰有權判斷侵權商品的利潤無法查明，既然被告的賬冊不可信，法律規定的證據保全又有什麽意義，“商品單位利潤”和“註冊商品單位利潤”的計算方法是由法官選擇，還是在前者無法查明的情況下，將後者作為替代方法。筆者認為，從上述司法解釋的本意來看，恐怕只有在沒有被告賬冊可供審核認定，商品利潤無法查明的情況下，才應采用“登記商品單位利潤”的替代方法。但本案壹審法院已經保全了嘉譽公司的全部財務賬本，壹、二審判決中均未提及。
其次，對於“註冊商品單位利潤”的證據，原告應當提交書面說明，說明本單位的單位利潤有多少可以確定為“註冊商品單位利潤”，或者應當根據稅務機關出具的證明確定“註冊商品單位利潤”。我覺得應該是後者，但法院在處理實際案件時並沒有這麽做。“註冊商品單位利潤”僅由中糧集團單方聲明確定。
再次，關於侵權行為的計算期間，法律確定兩年訴訟時效的目的是為了督促原告及時行使訴權。同時，對於處於連續狀態的商標侵權案件，規定了兩年的侵權期間。目的不僅在於督促原告及時行使訴權，避免商標權的長期不確定性，還在於防止原告故意拖延訴權的行使，擴大損失。實際上，筆者代理的上述案件，侵權損失的計算期延長了兩年，侵權損失的實際計算期為四年。這是否意味著司法解釋要修改，但在修改之前，法院可以隨意決定是否適用司法解釋？
最後，本案商標糾紛在中糧起訴時已被商標局爭議。
從2000年到現在的6年間，商標局內部對兩個字是否近似存在爭議，主要是因為“長城”壹詞作為商標的使用本身就比較薄弱，所以本案涉及法院是否應當終止審理(法院[2004]民三字第10號函認為:“根據民事訴訟法第壹百壹十壹條第三款和商標法第三十條的規定， 對涉及註冊商標授權糾紛的註冊商標專用權糾紛，告知原告向主管機關申請處理，人民法院不予受理”)，由商標局辦理。 同時，由於嘉譽公司因停止使用三年而向商標局申請撤銷70855號“長城牌長城及地圖”，涉及中糧集團起訴權的依據，法院是否應中止審理，根據上述判決，如果在葡萄酒或類似商品中包含“長城”字樣，則構成2002年以後在葡萄酒產品上註冊的“東方”。
以上是筆者對本案的粗淺看法，不壹定正確。尤其是作為嘉譽公司的代理律師，有些意見難免有失偏頗，但也是壹種意見。希望同事和專家給我建議。