壹、當前施工合同管理中存在的七大問題
工程建設的復雜性決定了施工合同管理的艱巨性。目前,我國建築市場發展不完善,建築交易行為不規範,使得建築合同管理存在諸多問題。
(壹)合同當事人法律意識淡薄,主要表現在:
1.壹些合同是不公平的。合同文件中存在合同雙方權利義務不對等的現象。從目前的施工合同文本來看,施工合同中的條款大多是為發包人制定的,大多強調承包人的義務,對業主的限制性條款很少,尤其是對業主違約及賠償的規定不具體,也缺乏有效的處罰方法。這不利於施工合同的公平、公正履行,也成為施工合同執行過程中出現諸多糾紛的原因之壹。同時,由於當前建築市場競爭激烈、管理不規範,大量施工隊伍與建設規模嚴重失衡,導致業主在建築工程承包中占據主導地位,提出壹些苛刻、不平等的條件,將自身風險轉嫁給承包商。為了得到這個項目,承包商不得不接受它。在執行這樣的工程合同時,個別承包商為了保護自己的利益,會偷工減料或者非法轉包甚至違法分包,給工程建設帶來隱患。
2.合同文本不規範。為規範建築市場合同管理,國家工商行政管理總局和建設部制定了建設工程施工合同示範文本,充分體現了雙方的責任、權利和風險。壹些建設項目為了規避業主的義務,不使用標準合同文本,而是使用壹些自制的、不規範的文本簽訂合同。通過自創、籠統、模糊的文本,避重就輕,轉嫁風險。有的甚至還用口頭委托、政府命令下達任務,項目完成後再簽訂補充合同。這樣的合同根本起不到任何約束作用。
3.“陰陽合同”充斥市場,嚴重擾亂了建築市場秩序。壹些業主由於種種原因和客觀原因,按照建設行政主管部門審核備案的招標文件簽訂“正合同”,在實際施工活動中私下簽訂雙方認可的“負合同”,在內容上違背了原合同,形成了違法合同。這種承包方之間責權利不對等的“陰陽合同”違反了國家的相關法律法規,嚴重損害了承包方的利益,將直接影響項目建設目標的實現,進而給業主帶來不可避免的損失。
4.施工合同履約率低,違約現象嚴重。在壹些工程合同中,雙方不認真履行合同,隨意修改合同,或者違反合同規定。違約的事情經常發生。
5.合同索賠難以實現。索賠是合同和法律賦予受害者的權利,是承包商保護自己,維護自身合法權益,避免損失,增加利潤的壹種手段。然而,建築市場的過度競爭和不平等的合同條件對索賠造成了很大的幹擾,再加上承包商的自我保護意識差,索賠意識弱,導致合同索賠很難進行,受害的往往是承包商。
6.非法承包商以其他承包商的名義簽訂合同或簽訂超出本企業資質等級的合同的現象屢見不鮮。壹些不法承包商在不具備相應建設工程資質的情況下,為達到承包目的,非法借用他人資質參與工程投標,以非法手段取得承包資質,簽訂無效合同。壹些無良承包商采用非法手段獲取承包資質,專門從事資質租賃業務,非法謀取私利。
7.非法轉包和分包合同普遍存在。有的承包商為了獲得建築工程承包資質,低價中標。中標後將工程肢解,以較低價格非法分包給壹些無資質的小施工隊。這些承包商缺乏對承包工程的基本控制步驟和監督手段,嚴重影響了工程的進度和質量。
(二)不重視合同管理體系和制度建設
壹些建設項目不重視合同管理體系的建設。合同的集中管理、分級管理和授權管理機制不健全,合同管理程序不明確,或存在制度不落實、履行程序不履行、缺少必要的審查和評估步驟等問題。缺乏對合同管理的有效監督和控制。
(C)缺乏專業人員也是影響合同管理效力的壹個重要因素。
施工合同涉及內容多,專業性強,合同管理人員需要具備壹定的專業技術知識、法律知識和成本管理知識。在許多建設項目管理機構中,沒有專業的技術人員來管理合同,或者合同管理人員缺乏培訓,合同管理被簡單地視為壹項事務性工作。甚至有些合同是領導直接敲定,由辦公廳工作人員辦理。壹旦發生合同糾紛,缺乏必要的法律支持。
(四)不重視合同備案管理
壹些建設項目的合同管理仍處於分散管理狀態,合同備案程序和要求沒有明確規定,合同履行過程中沒有嚴格的監督和控制,合同履行後沒有全面的評估和總結,合同管理粗放。許多公司仍然手工簽訂合同,合同管理信息的收集、存儲和維護落後,合同管理應用軟件的開發和使用相對落後。合同管理流程沒有按照現代項目管理理念進行重構和優化,沒有實現項目內部信息資源的有效開發和利用,建設項目合同管理信息化程度低。
二、完善施工合同管理應做好九項工作。
(1)加強承包商資質管理。通過嚴格控制施工承包商的資質管理,從總量上控制施工隊伍的規模,可以解決當前建築市場供需失衡、過度競爭等問題,從根本上消除水平和價格的壓力。同時,各級建設行政主管部門要加強對承包商參與市場的監督管理,嚴肅處理承包商的違法行為,維護正常的建築市場環境,確保建築市場規範健康發展。
(二)加強工程招標管理,建立與工程量清單相適應的項目管理體系和合同管理體系。工程量清單計價方式推廣實施後,沒有新的計價方式配合相應的合同管理模式,使得招標確定的工程合同價款在實施過程中沒有相應的合同管理措施。建議盡快研究相應的配套措施和管理辦法,完善制度,提高操作性。
(三)借鑒國際經驗,推行適用於市場經濟的示範合同文本。在合同管理方面,要不斷借鑒國際先進經驗,加快建立和完善市場經濟所要求的合同管理模式。
(四)實行合同管理人員持證上崗制度。加強合同管理隊伍建設,加強合同管理人才培養,實行合同管理人員持證上崗制度,也是提高建設項目合同管理效果的重要措施。
(5)加強合同管理,確保施工合同的全面履行。為保證施工合同的全面履行,建設行政主管部門應將施工合同管理列為整頓和規範市場工作的重要內容。在嚴格審查的基礎上,要加強合同履行的管理。
(六)強化合同法律意識,減少合同糾紛。在合同簽訂過程中,承包人應認真審查合同的合法性和嚴謹性,減少簽訂合同時引起糾紛的因素,將合同糾紛控制在最低範圍,確保合同的全面履行。
(七)加強合同管理體系和制度建設。項目建設各方應重視合同管理機構的建立和合同的歸口管理。做好合同簽訂、合同審查、合同授權、合同公證和合同履行的監督管理工作。建立健全合同管理體系,嚴格按照規定程序操作,提高合同管理水平。
(八)加強施工合同索賠管理是培育和發展建築市場的重要內容。提高索賠意識是承包商亟待解決的問題。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時充分考慮各種不利因素,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同的整個履行過程中,需要隨時分析和研究施工現場的實際情況和法律法規,以便合理地履行合同。
(9)加強合同及相關文件的歸檔管理,為合同的順利履行創造條件。合同文本及相關資料都是重要的法律文件,發生後應及時歸檔,妥善保管。做好資料歸檔工作,絕不是簡單的文檔管理問題,要有人負責。此外,要加快合同管理信息化步伐,及時應用先進管理手段,改善合同管理條件,不斷提高管理水平。
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