然而,法律競合理論本身存在壹些缺陷,難以自圓其說,因而在其起源國德國也受到壹些學者的質疑。比如,第壹,侵權責任和合同責任是不同的法律制度,在管轄法院、訴訟時效、舉證責任、證明標準、賠償範圍等方面都是不同的。將合同責任視為侵權責任的特殊規定是牽強附會的;第二,從保護受害人利益的角度出發,侵權法在某些情況下規定的損害賠償範圍往往大於合同法規定的範圍。如果根據合同法的規定,強制受害人主張不履行債務的損害賠償請求權,對受害人的保護在某些時候不夠全面。比如在侵害健康的情況下,受害人依據侵權責任請求賠償,賠償範圍比依據違約責任請求更為有利。因為根據德國民法第843條規定,侵害他人身體或者健康,從而降低或者喪失受害人的勞動能力或者生活需要的,應當承擔賠償責任。受害者也可以根據《民法》第817條要求獲得慰問金。被害人死亡的,其生前負有扶養義務或者可能負有扶養義務的人,也有權依據《民法》第八百四十四條的規定,向行為人請求損害賠償。如果采用法律競合的觀點,就不能說明受害人或第三人不能依據侵權法獲得更有利的賠償,而必須依據違約責任獲得賠償。
因此,盡管學者們承認在某些情況下存在特別法與壹般法的關系,但由於法律競合理論的上述缺陷,他們逐漸采取了請求權競合的觀點。請求權競合理論分為請求權自由競合理論和請求權相互影響理論
請求權自由競合理論;
債權自由競合理論認為,當因同壹事實關系存在復數個債權,且這些債權的給付目的相同時,所有債權可以同時並存。各請求權在成立要件、舉證責任、賠償範圍、限制和抵銷等方面相互獨立。對於這些競合債權,當事人可以選擇壹項債權,同時主張所有債權,並先後主張不同的債權。債權人也可以將其中壹項債權讓與他人,其他債權自己保留,或者將債權讓與不同的人。也就是說,債權人可以自由處分所有競合債權。其中壹項債權因目的以外的障礙不能行使時,其他債權可以繼續行使;當壹項債權因時效而消滅時,其他未到期的債權繼續存在。當事人不能行使其中壹項請求權的,可以繼續行使其他請求權。但是,如果滿足其中壹個要求,其他要求將被消除。
論索賠的相互影響;
在某些情況下,絕對債權的自由競合可能違背法律的目的。例如,以借款為例,借款關系到期時,出借人有權基於標的物的所有權向借款人主張返還財產;基於借款合同,其也享有主張返還標的物的權利。貸款人在貸款使用過程中轉移標的物所有權的,借貸關系仍然存在。這樣,原所有權人即借款合同的出借人仍有權要求借款人返還當時的標的物,而新所有權人則有權基於所有權要求借款人返還該物。因為這兩種不同的請求權屬於不同的主體,如果新的所有人勝訴主張返還財產的權利,當然不使原所有人返還標的物的權利消失。這樣,如果原所有權人基於租賃合同主張返還標的物的權利,法院不能拒絕受理和判決。結果將是借款人不得不承受雙重負擔。這顯然違背了公平原則,不符合法律的目的。因此,德國學術理論和判例發展了債權相互影響理論。所謂相互影響說,主張在請求權重疊的情況下,當事人只能主張壹項請求權,不得重復或者同時主張多項請求權。但為了克服不同請求權在管轄法院、訴訟時效、舉證責任、證明標準、賠償範圍等方面的差異給原告帶來的不便和不公,允許不同請求權相互影響。在主張合同中的請求權時,可以適用侵權法的相關規定;在主張侵權法上的請求權時,也可以適用合同法的相關規定。以損害賠償範圍為例,在損害健康的情況下,權利人基於合同主張權利時,也可以適用侵權法上享有的廣泛的賠償範圍。這個理論是德國學者拉倫茨提出的。拉倫茨認為,當同壹事實符合侵權責任和債務違約責任的規定時,受害人只有壹個實體索賠權。相互競爭的不是請求權,而是請求權的基礎。拉倫茨還指出,法律競合理論中壹般義務(不侵害他人利益的義務)與特殊契約義務的區別是錯誤的。法律規定的背後,只有壹個義務,只是因為學術需要,才把這個義務做了不同的安排。所以只要違反了義務,實際上就只有壹次違反義務,所以它的法律效力只有壹個。這樣,對於同壹給付目的,且有數個規範作為債權基礎的,債權人只能請求壹次,債務人只需履行壹次。請求權裁決後,權利人不得從其他法律角度就同壹事實提起新的訴訟。另壹位德國學者Esser在處理侵權責任和違約責任時也采取這種觀點,認為是債權的競合,而不是債權的競合。他認為,由於同壹事實可以適用多個不同的法律,從權利保護的目的來說,請求權只有壹個,但請求權的根據卻有多個。因此,除非存在特別法與壹般法的關系,否則無論是適用物權法還是債權法所產生的法律效力,其法律效力都是壹樣的,只有壹個請求權。例如,在借貸關系中,借款人在借款期限屆滿拒絕返還所借標的物時,所有權人不享有合同返還權、不當得利返還權、侵權返還權、財產返還權等四種請求權,而只享有壹種請求權,但這種請求權有四種不同的法律規定作為依據。在德國,除了拉倫茨和埃塞,拉倫茨的學生喬治亞迪斯(Georgiades)主張規範的請求權競合理論。同時,主張規範請求權競合理論的學者並未將其視為壹種普適理論,而是在采納傳統規範請求權競合理論的同時,對其有所保留。但是,對於請求權競合理論在哪些情況下適用,在哪些情況下適用,這些學者之間並沒有壹致的看法。以拉倫茨為例,他仍然認為基於所有權的返還請求權和基於合同的返還請求權是兩個獨立的請求權,應當用請求權競合理論來處理。在票據債權和原因債權並存的情況下,他認為既然法律已經規定這兩種債權獨立發生和存在,那麽就不是債權規範的競合,而是債權的競合。
那麽,競合求償理論中提到的單壹求償權的性質是什麽?因為在我們的理解中,請求權有自己的法律要件,壹套完整的請求權要件,產生壹個請求權;復數法定權構成要件,產生復數請求權;不同的法律要素產生不同的主張。這也是我們遇到競合債權問題的前提。如果不改變對請求權機制的認識,怎麽能得出不同的法律要素只產生壹種請求權的結論呢?如果用逆向分析法解決請求權競合問題,提出不同的法律要件只產生壹個請求權,那麽這個請求權的性質是什麽?它與由各種法律要素產生的傳統請求權有何不同?對此,拉倫茨的學生Georgiades認為,索賠規範競合論中提到的單壹索賠是各種規範混合的產物,具有多重性質。以侵權損害賠償請求權和不履行債務損害賠償請求權為例。這個單項索賠既是侵權法上的索賠,也是合同法上的索賠。與傳統的請求權不同,在傳統的請求權理論中,壹項請求權具有相應的法律依據,而在競合請求權理論中,壹項請求權具有多重法律依據。然而,這種解釋是抽象的。按照傳統的請求權理論,不同的請求權在範圍、時效、轉移、舉證責任等方面都是不同的。那麽,在請求權競合理論中,如何確定單個請求權的具體內容、範圍、限制、轉移和舉證責任?
為此,主張規範請求權競合理論的學者提出了單壹請求權的範圍、限制和轉讓的處理方式。他們認為,競合理論的任務是在競合的情況下解決規範之間的沖突,同時考慮到個體規範的歸宿。要完成這壹任務,必須遵循兩個原則:第壹,在訴訟中,如果某壹特定債權基於復數規範,那麽債權人的給付請求法律地位只能使其更有利,而不能使其更不利。換句話說,債權人只需要主張復數法律理由的效力,法官必須審查所有支持其主張的法律依據,並引用有利於債權人的規範,才能對當事人提出的事項作出判斷。第二,雖然法官在原則上采用了有利於債權人的原則,但如果該原則的適用會破壞競合規範的立法目的,則應首先適用競合規範。比如,承租人故意或者過失損壞租賃物的,承租人可以以財產損壞為由主張損害賠償,可以以承租人違反租賃合同為由主張損害賠償。在德國民法中,侵權損害賠償的消滅時效是三年(《德國民法》第582條),而租賃財產損害賠償的消滅時效是六個月(《德國民法》第585條)。根據有利於債權人的原則,消滅時效應為三年。但在德國立法中,壹般對租賃、出借、用益權等問題規定短期時效,目的是促使債權人盡快行使權利。因此,如果采用三年的消滅時效,就破壞了法律的目的,這樣在承租人故意或者過失損害租賃物的情況下,承租人請求損害賠償的時效為六個月的短期時效。再比如,在責任重疊的情況下,采取有利於債權人的原則,反過來就是適用對債務人不利的條款。但是,在某些情況下,從法律政策和法律條文的目的來看,對債務人負有更廣泛責任的條文應享有優先權。比如第五百九十九條的規定(出借人只對其故意或者重大過失負責)、第六百九十條的規定(保管人無償接受保管時,應當以與自己事務同等的註意)、第七百零八條的規定(合夥人履行義務時,應當以與自己事務同等的註意)。在上述情況下,根據對違反義務者的廣義責任規定,行為人的行為可能只是危險,但不構成損害原因。如果首先適用有利於債權人的原則,將違背上述法律規定的宗旨。綜上所述,可以看出,債權規範競合理論決定單個債權的內容和性質,主要通過法律的規範目的、當事人的利益和有利於債權人的原則三個因素來衡量。由於德國民法是在傳統的請求權概念的基礎上構建其龐大的請求權體系的,僅僅基於上述三個因素是遠遠不能解決請求權競合理論所遇到的所有問題的。例如:
1.在競合求償的情況下,每個求償權的限制是不同的。立法者在為不同的請求權設定不同的消滅時效時,已經經歷了利益衡量和價值選擇。如果按照債權規範的競合理論,先將時效從債權中分離出來,再從有利於債權人的角度來確定債權的時效,恐怕會違背立法者的初衷,從而違背規範的目的。事實上,也正是因為這種矛盾,主張競合債權理論的學者們分歧不斷。
2.如前所述,請求權由法律要素構成。對於當事人主張的請求權,也是根據法律要求來分配舉證責任,這就是德國學者羅森伯格所主張的著名的法律要求分類觀點。在侵權案件中,證明被告責任的是債權人;在違約情況下,證明自己無責任的是債務人(我國最高法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》第五條規定“因履行合同發生爭議的,由有履行義務的壹方承擔舉證責任”。如果我們將兩者合並為壹個索賠,我們如何決定舉證責任的分配?
3.不同的請求權,損害賠償的範圍,是否涉及第三人,是否允許抵銷等。,都不壹樣。比如在侵權的情況下,賠償的範圍是受害人因為侵權所遭受的損失,所有因為侵權而遭受損失的受害人都可以要求賠償。在違約的情況下,債權人只能是合同的另壹方,在有約定的情況下,賠償的金額也是有限的。以上問題如果合並到壹個權利要求中,壹個都解決不了。
基於上述原因,德國學者阿倫斯認為,規範的請求權競合理論與德國民法關於請求權的規定不相容,不能實行。事實上,這是壹個虛構的理論。
隨著德國民法的傳播,德國學者的請求權競合理論也在日本和臺灣地區引起了討論。但這些討論基本上都是對德國請求權競合理論的評價和選擇,並未出現新的觀點。因此,上述理論實際上已經成為競合債權的經典理論。