不作為，是相對於作為而言的，是指行為人負有實施某種積極行為的特定法律義務，可以實施而不實施的行為。不作為是壹種特殊的行為方式，與作為是對立的關系。由於不作為的復雜性，它壹直是行為理論爭論的焦點。(1)不作為的行為不作為是否是作為，這本身就是壹個有待論證的問題。各種行為理論都試圖證明不作為行為，但效果並不顯著。【1】某種意義上可以說，不作為行為是檢驗各種行為理論的試金石。證明不作為行為的困難，來自於它是身體的靜止，即沒有像動作壹樣的身體的外部動作。所以是壹種純粹物理意義上的“無”的狀態。因果行為理論強調行為的物質性，因此很難有效解釋不作為的行為，有些學者甚至得出不作為很難被稱為行為的結論。[2]將不作為歸因於行為，在因果行為理論中，或者像百靈達壹樣，拋棄行為概念中定義意義的要素，將行為概念改編為沒有內容的抽象——人的態度；或者像李斯特那樣，放棄行為概念中的物理要素，強調行為中意義功能與結果之間的因果關系。但是，在這種情況下，很難堅持其因果行為理論的基本立場。目的行為理論是以人的主觀目的為基礎的，消極行為的機械性對於理解行為的本質有壹定的意義。而目的行為理論主要適用於對故意行為的解釋，對於不作為行為很難做出科學的論證。[3]為此提出了“MenschlichesVerhalten”的概念，並在此基礎上擴展了“finaleTatmacht”，將作為和不作為聯系起來，使它們共同屬於行為。[4]這種以目的為出發點的行為理論，仍然可以解釋目的行動範圍內的故意作為和不作為，但對於過失行為，尤其是過失不作為，仍然難以給出滿意的解釋。社會行為理論中規範性評價的引入，跳出了本體論的局限，為不作為的行為本質解釋帶來了希望。在物理意義上，無為是“無”。但在社會意義上，只要有社會重要性，還是可以評價為“有”。[5]但過分依賴社會的規範性評價，完全脫離行為的物理基礎，也會使行為的概念泛化，消解行為的定義功能。至於人格行為理論，對不作為行為也有很強的解釋力，但也存在上述缺陷。[6]理論對不作為行為解釋的不完全性提供了控制原則的合理性。因為控制原則是以行為人能否控制局面為基礎的，所以不需要區分作為和不作為。難怪控制原理的倡導者自己認為這是壹個激進的觀點。[7]控制原則從根本上使不作為行為不成問題，但我們仍然不同意控制原則，堅持在行為理論框架內解決不作為行為。對於不作為行為的解釋，不應拘泥於某壹方面，而應采取全面的解釋。其中，社會的規範評價和演員的態度很重要。在壹定社會中，人們形成壹定的社會關系，這種社會關系是由法律確立的，從而形成以權利和義務為核心的法律關系。權利和義務是同壹法律關系的兩個不同方面，相互依存，相互轉化。承擔壹定的法律義務實際上是實現他人權利的前提，而我的權利的行使也必須建立在他人履行壹定義務的基礎上。所以，作為對他人權利的公然侵犯，不履行義務的不作為也是對他人權利的侵犯。從這個意義上說，不作為和作為是等價的，即在負價值上是相同的，這是從社會的規範性評價中得出的必然結論。不僅如此，雖然不作為是物理意義上的“無”，但這種“無”的狀態本身是受行為人主觀意誌支配的，所以從人們的態度來看，它是壹種“存在”。在故意不作為的情況下，不作為正是行為人想要的。在過失不作為(忘記犯)的情況下，表面上看行為人的不作為沒有實現，但[8]根據以上論述，我認為不作為行為可以成立。(二)不作為義務不作為義務是證明不作為因果力及其犯罪性質的關鍵。在不作為的構成中，首先涉及作為義務與違法性的關系，廣義地說就是作為義務在不作為構成中的體系地位。[9]需要指出的是，大陸法系的刑法理論在不作為犯罪構成中的系統地位是在其遞進的犯罪構成結構框架下討論的。作為義務，當然不是責任要素，這壹點毋庸置疑。那麽，作為壹種義務，是必要要件還是違法要件？爭論主要集中於此。由於行動義務壹般由法律規定，只有違反行動義務才能構成不作為。因此，將該義務歸於違法性的理論邏輯大致相同。但將該義務視為違法性問題，存在這樣壹個難以解決的邏輯矛盾:大陸法系的犯罪構成體系在構成要件順序上是遞進的:應有、違法、責任。如果把作為義務看作違法性的問題，沒有作為義務的人也有應當構成要件的不作為，但是因為沒有作為義務，所以違法。顯然，這是很難成立的。因為不作為不同於作為，它沒有身體上的作為，所以它的不作為就失去了甄別功能，任何人都可能有不作為。從這個角度看，作為壹種義務，只能在構成要件的適當性上考慮。在構成要件中，義務是作為行為要件還是作為主體要件？因果關系理論被認為是行為的壹個要素。也就是說，作為的義務是不作為的原因，沒有作為的義務，就沒有不作為的果實。[10]保證人理論主張從行為人與被害人的關系來討論行為義務的本質。[11]對於保證人來說，作為義務決定了保證人的地位，所以不作為犯罪是壹個主體身份問題。應該說，在大多數情況下，純粹不作為犯罪作為壹種義務，來源於法律規定或職務要求，所以屬於主體身份問題。但在不純正不作為犯罪的情況下，作為義務可能來源於在先行為，因此不能認為是主體身份問題。因此，在大陸法系的憲法體系中，將身份確立為行為實施範圍內的壹項義務更為合適。在我國刑法理論中，作為義務顯然是壹個客觀要件。[12]這在理論上是沒有爭議的。筆者認為，將義務界定為不作為的行為要件是合理的，這也是不作為區別於作為的重要特征之壹。從作為的義務出發，可以解釋不作為的原因。與不作為行為壹樣，不作為的因果力也是不作為理論中壹個令人困惑的問題。【13】關於不作為是否具有因果力的問題，我們的答案是肯定的。從物理的角度來看，無為是虛無的，什麽也創造不出來，必然得出無為的因果力被否定的結論。因果行為理論就是如此。沒有因果力，怎麽能客觀地指責不作為的結果呢？為了解決這個問題，小說理論應運而生。法律可以起草，但法律的起草不能脫離壹定的客觀基礎。從客觀缺席中推導出法律擬制的存在，其邏輯推導難以令人信服。因為在某種結果的情況下，這個結果的原因需要有客觀依據，這不是法律擬制所能解決的。無為的特點是不阻止結果，真正能從阻止結果的可能性來解釋無為的原因。但是，這種結果的可能性並不能作為無為之力的唯壹解釋。事實上，結果的可能性也是基於結果的義務。如果以模糊的方式談論不作為義務的阻止果的可能性，就會擴大不作為的範圍。比如，面對壹個有害結果的可能性，兩人都沒有阻止它的發生。其中壹方有作為的義務，另壹方沒有這種義務，但兩者都有阻止結果發生的可能性。那麽，是否可以認為沒有行為義務的人對結果有同樣的因果力量？顯然不是。畢竟，堅實而重要的行為的原因應該追溯到不作為的義務。從義務出發，我們可以發現，壹定的社會關系是由個人義務來維系的。因為社會是由無數個個體組成的群體，這個群體不是個體的簡單組合，而是必然按照壹定的規律相互交織，形成壹定的社會關系。法律起著調整這種社會關系的作用，刑法的任務就是保護這種社會關系。法律規範了當事人調整社會關系的權利和義務，使得社會關系有序而有序。當社會關系中的特定人應當履行某種法律義務而未能履行時，社會關系就不能向法律引導的方向發展，而只能向發生危害結果的方向發展。所以，無為有因之力。【14】可見，只有從職責的角度出發，才能對不作為的原因做出科學的解釋。作為壹種義務，它是不作為的核心要素。那麽，如何確定這種義務的性質呢？義務表明了人們在壹定社會關系中的地位及其責任。但在本質上，義務是壹個有內涵的、豐富的概念，既包括道德義務，也包括法律義務。[15]因此，在立法設置不純正不作為犯罪時，選擇什麽樣的道德義務作為不作為的法律義務，是壹個值得研究的問題。[16]同時，某些道德義務能否解釋為不作為的法律義務，是司法認定不純正不作為時值得關註的問題。這個問題的關鍵在於:不作為義務是形式解釋還是實質解釋？[17]學者認為，不作為義務是不作為違法性的前提，這種不作為義務應當具有法律上的實體基礎。因此，從罪刑法定原則出發，我們應該堅持對不作為義務的形式解釋。如果超越法律規定，引入公序良俗等實質性解釋，從公序良俗中推導出不作為義務，顯然會將不作為義務從法律義務擴大到道德義務，從而導致不作為犯罪的擴大化。不作為義務不僅是壹項法律義務，也是壹項具體的法律義務。[18]義務的這種特定性表明它是以壹定的條件為基礎的，並且隨著這種條件的變化而變化。從這個意義上說，不作為義務是壹種特殊的義務。特殊義務是相對於壹般義務而言的，壹般義務又稱為絕對義務和無條件義務。只要妳有負責任的能力，每個人都應該遵守的義務就是壹般義務。而特殊義務是特定的人應當履行的義務，附有壹定的條件。因此，在確定不作為義務時，應結合某些條件進行審查。如果妳有這些條件，妳就有特殊的義務。如果不具備這些條件，就沒有特別的義務。如果這些條件以前存在，但現在消失了，那麽他們以前有特殊義務，現在沒有特殊義務。不作為義務的實體性存在可以分為各種類型，因此存在不作為義務的分類問題，也可以稱之為來源問題。由於對不作為義務性質的理解不同，刑法理論中對義務來源的確認也不同。[19]認為應當根據壹定的社會現實來確認不作為義務的來源。壹般來說，在社會聯系緊密、社會關系復雜的社會，義務會更加廣泛。或者反之亦然，達拉斯到觀眾席就我國而言，不作為義務可以分為以下四種情況:1。不作為義務是不作為義務的主要來源之壹，也是罪刑法定原則的必然要求。在純粹不作為中，其作為壹種行為的義務是由法律明文規定的。這裏的法律規定是指其他法律規定的、刑法認可的。如果只有刑法不承認的其他法律規定，就不能成為不作為義務。2.職務或業務所要求的義務，或稱業務所要求的義務，是指某壹主體因擔任某壹職務或從事某壹業務而需要依法履行的某種行為義務。在不純正不作為中，其作為義務通常是職務或業務所要求的義務。職務或業務要求作為義務，壹般規定在相關的規章制度中，這些規章制度具有同等的法律效力，因此可以作為不作為義務的來源。3.法律行為作為因法律行為而產生的義務，是指能夠依法確立壹定權利和義務的行為。在社會生活中，人們的法律行為多種多樣。從廣義上講，不僅是行為人依照有關法律規定實施的行為，而且是其自願承擔實施某種行為或者防止損害結果發生的義務，對行為人產生壹定的法律義務，所以也是法律行為。4.先行行為引起的行為義務:某項合法權益因行為人先行行為而處於嚴重損害的危險狀態，行為人采取積極行動防止損害結果發生的義務就是先行行為引起的行為義務。[20]先行行為引起的行為義務不同於其他情形。在認定結果不作為時，應當充分註意先行行為與結果危害結果之間的相關性。至於先行行為的性質，[21]就不壹樣了。(三)不作為的種類關於不作為的種類，刑法通說分為純粹不作為(也稱真正不作為)和不純粹不作為(也稱不真正不作為)。從稱謂上來說，把不作為分為純粹和不純粹是比較合適的，真實和不真實的稱呼，尤其是不真實的不作為，給人的感覺是不作為，所以不準確。除了上述的純不作為和不純不作為，還有壹種觀點是既包括作為也包括不作為。[22]認為這種觀點混淆了作為和不作為的關系。作為和不作為之間的區別不僅僅是身體的運動，主要是義務的性質和違反的法律。[23]作為是對禁止性義務的違反，而不作為是對強制性義務的違反。所以，任何違反強制性法律法規的不應該做的事情，都是不作為。不作為的內容是強制性義務法律法規規定的行為。如果妳不應該做，盡管有其他身體上的行為，它仍然是不作為。因此，作為與不作為的區分應從本質上把握。否則可能導致對純粹無為的否定。比如純粹不作為犯的遺棄罪，我認為不是沒有任何身體上的動作。棄嬰經常被遺棄在街上。在這個意義上，我們主張作為和不作為是壹種對立的關系，[24]並且存在壹種中間形式。1.純粹不作為犯罪是指根據刑法規定只能由不作為構成的犯罪。純粹不作為犯罪在刑法中有明確規定，因此可以正確認定。2.不純正不作為犯罪不純正不作為犯罪是指以不作為的形式實施，通常以作為的形式實施的犯罪。不純正不作為因刑法無明文規定而被刑法理論認定，如何理解其構成特征應從法理上予以明確。日本學者日高壹博在討論不純正不作為犯罪時，提出了等價性問題，即不純正不作為犯罪與作為犯罪能否置於同壹犯罪構成要件中。[25]人們認為等同問題意義重大。至於純粹不作為犯罪，刑法中已經有了明確的規定，所以社會性和等價性都在法律上得到了解決。從這個意義上說，不作為犯和作為犯具有相同的犯罪構成結構是不言而喻的。但在不純正不作為的情況下，由於是由與該罪相同的罪名構成，其犯罪構成的結構存在顯著差異。[26]如何填補差異形成的差距？因此，有必要考慮不純正不作為犯與作為犯的同等價值。關於這種等值判斷，刑法理論中存在著各種各樣的理論之爭。[27]中的關鍵是等價判斷與義務的關系。筆者認為，作為壹種義務，它是構成不作為犯罪(無論是純正不作為犯罪還是不純正不作為犯罪)的必備要件。但是，作為行為的義務與不純正不作為犯罪和作為犯罪是否具有同等價值是兩個不同的問題。很難從義務及其對等程度上做出科學的判斷。從這個意義上說，我們應該從作為義務之外去尋找不純正不作為犯和作為犯的價值判斷標準。這個標準，按照日本學者Niko Yoshibo的說法，就是構成要件的等值。[28]構成要件等值性的判斷應主要依據以下三個標準:(1)犯罪構成要件的特殊行為要件；(2)行為的事實；(3)設定不是人的理由。[29]在上述三個標準中，關鍵在於不作為的原因設定，即在不作為實施不作為之前，是否已經在侵害法益的方向上設定了因果關系。如果行為人在不作為之前已經在侵害法益的方向上設定了因果關系，則認為是平等的，否則不是。[30]認為，地位平等問題不僅解決了不純正不作為犯罪與作為犯罪的價值平等問題，[31]而且為不純正不作為犯罪與作為犯罪的區分提供了科學依據。[32]
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