壹.立法和不同觀點
(1)相關國家和地區的立法例
各國民法典中關於自然人民事權利能力的立法例大致可以分為兩類:
在第壹類中，只規定了自然人民事權利能力的起始時間，沒有明確規定自然人民事權利能力的終止時間。比如:
《德國民法典》第1條規定:“壹個人的權利能力始於出生的完成。”第1923條第2款規定:“繼承開始時未存活但已懷孕的人，視為在繼承開始前出生。”
《意大利民法典》第1條規定:“壹個人的權利能力始於出生。”"法律承認的胎兒權利的獲得是以出生為條件的."第784條規定:"禮物也可以送給懷孕的孩子或活著的某個人的孩子，即使他們在送禮時沒有懷孕。
日本民法典第1之三條規定:“私權的享有始於出生。”第886條規定:“(1)胎兒視為因繼承而生。(2)前款規定不適用於胎兒出生時死亡的情況。”
第二類，明確規定自然人民事權利能力的起止時間。比如:
《俄羅斯聯邦民法典》第17條第2款規定:"公民的權利能力始於出生，止於死亡"。
《瑞士民法典》第31條規定:“權利能力始於出生，止於死亡。”
臺灣省民法典第六條規定:“人的權利能力始於出生，止於死亡。”第七條規定:“胎兒限於將來非死產者，保護其人身利益視為已經出生。”
我國《民法通則》第九條規定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”
(2)對死者民事主體地位的不同看法。
可以分為兩種不同的觀點。
第壹類認為死者具有民事權利能力和民事主體地位。比如:
彭的《民法》認為:“自然人的權利能力終於死亡了，這只是壹般的，而且也有例外的情況。死者的名譽權仍然受到保護，也就是說死者仍然享有名譽權。在這方面，中國法院已有先例(已故蓮花女名譽侵權案、已故海燈法師名譽侵權案)。此外，死者保留版權方面的法律行為能力，並永遠享有版權方面的精神權利。版權中的經濟權利可以在死後50年內享有，由其繼承人行使。這是我國著作權法的規定。”[3]
馬俊舉、於艷曼的《論原民法》認為，“法律賦予死者壹定的民事權利能力，不違背民法原則。”“雖然我國《民法通則》規定公民的民事權利能力最終消滅，但法律的功能不僅僅是壹般的調整，還具有特殊的保護功能。這是法律的原則性和靈活性的結合。因此，我國《著作權法》第二十條規定:‘作者的署名權、修改權和保護作品完整權的保護期不受限制。《著作權法實施條例》第二十條也規定:‘作者死亡後，其著作權中的署名權、修改權、保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。即死者仍有寫人格權的權利和能力。作者授權其繼承人或受遺贈人行使這壹權利只是壹種法律推定。"[4]
此外，還有很多論文主張死者具有民事權利能力和民事主體地位。[5]
第二類認為死者不具有民事權利能力和民事主體地位。比如:
王黎明、楊立新、姚輝主編的《人格權法》認為，“死者仍享有名譽權的理論與民事主體制度的基本原則相矛盾。根據民事主體制度的規定，自然人的權利始於出生，止於死亡。自然人死亡後，其民事權利終止，無法繼續享有民事權利。名譽權作為法律賦予公民的人身權，隨著權利主體即公民的死亡而喪失。從法律上講，沒有主體就不可能有權利，也不可能讓死者成為主體。既然死者不是權利主體，就不可能繼續享有名譽權。”[6]
楊立新等人在《人身權的延伸法律保護》壹文中否定了“權利保護”理論，認為“延伸保護是否是權利，應當依照法律的規定。法律規定死者不具有民事權利能力，死亡時自然不再享有權利。因此，延伸保護是死者人格權的觀點不能成立。”[7]
張新寶認為，“死者不享有任何民事權利，包括名譽權和隱私權”[8]。“對於死者來說，壹方面他不再是權利主體，當然不能享有任何權利，所以對‘死者名譽權’的保護絕對不是對死者民事權利(如名譽權)的保護。”[9]
當然，否認死者不具有民事權利能力和民事主體地位，並不意味著否認保護死者名譽的重要性。事實上，持上述兩種不同觀點的人在這壹點上往往是壹致的，只是在保護的依據和方式上的意見不同。楊立新等人將主張保護死者名譽權、肖像權、姓名權、隱私權等現象的理論基礎概括為以下五點:
“權利保護論”。該理論認為，死者仍然是人格權的主體，仍然享有權利，所以延伸保護的仍然是民事主體的人身權。
“保護近親屬利益論”。主張人身權延伸保護的本質和功能是保護死者近親屬的利益。有學者認為，對死者名譽的損害實際上侵犯了其遺屬的名譽權。
“家庭利益保護論”。該理論認為，當死者名譽受到侵害時，其遺屬的名譽也往往受到侵害，兩者的連接點是家族名譽。
“法益保護”。理論上，就我國現行法律規定而言，死者不能成為民事權利的主體，更談不上享有權利。對於死者來說，法律保護的是法益。
“延伸保護理論”。該理論認為，對死者利益的保護實際上是對其生前享有的權利的保護，這種權利在其死後仍將持續壹段時間，由已故公民的近親屬行使。[10]
筆者認為死者不能成為民事主體，無民事權利能力。同時，他也認為死者的名譽權應該受到法律保護，但不能完全認同上述觀點。作者認為死者是不存在的，但死者名譽等現象是客觀存在的生命痕跡，法律要保護的是自然人死後留下的生命痕跡。所以作者的觀點叫做“生命痕跡的保護”。
二、死者生前的痕跡及其法律保護
(壹)死者生活的痕跡
首先，我們要明確“死者”(或“亡者”)是壹個虛擬的概念。我們不能把人分為“活人”和“死人”。所以法律中出現的人、自然人、公民等概念，都是指有生命的自然人。自然人(人、公民)作為民事主體之壹，只能是活著的自然人，而不能是歷史上曾經存在但現在根本不存在的“死人”。逝者只是曾經存在的自然人的記憶。為了表達方便，我們使用“死者”的概念。比如“死者的痕跡”應該是“自然人死亡時留下的生命痕跡”。
作為自然人，依法享有民事權利能力，是民事主體之壹，可以享有各種人身權和財產權。自然人是各種人身權和財產權關系的法律主體。自然人壹旦死亡，上述法律關系因死亡導致的法律主體缺失而消滅:
1.以自然人為主體的原有財產所有權法律關系不復存在，其財產權客體轉化為繼承，其繼承人、受遺贈人成為新的財產所有權法律關系的主體；
2.以自然人為主體的原有債權法律關系不復存在，其財產權客體也轉化為遺產(法律規定不能成為遺產的除外)，其繼承人、受遺贈人成為新的債權法律關系的主體；
3.以自然人為主體的原有知識產權法律關系不復存在，其知識產權在壹定期限內所包含的財產利益轉化為遺產，由其繼承人、受遺贈人享有。原始知識產權客體的真實狀態應當由自然人的近親屬或者國家維護；
4.原附於自然人身上的人身權(包括生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權等人格權，婚姻自主權、撫養權、贍養權等隱私權和身份權。)已不存在，也不會延續。
但是，“人留姓名，鵝留聲音。”自然人因死亡而喪失民事主體地位，並不意味著壹個人死亡時不留痕跡。每壹個自然人，雖然生命過程中的許多痕跡早已消逝，但死後總會留下壹些痕跡，包括物質現象和精神現象，如:
1.遺體(包括遺體器官)、骨灰和墳墓；
2.遺產；
3.遺囑、遺產、遺書和遺言；
4.已發表和未發表的作品及其他智力成果；
5.留下的照片和視頻；
6.姓名、名譽、榮譽和隱私；
7.遺產、思想、言論、道德、功勛等。
當然，不是每個人都會留下內容相同的生活痕跡，人的生活痕跡可能會有很大的不同。
(二)侵害死者生活痕跡的行為
死者的生命痕跡之所以需要保護，直接原因是現實社會中存在著各種侵害死者生命痕跡的行為。這些違法行為包括:
1.對死者遺體、骨灰、墳墓的侵害。雖然死者不享有生命健康權，但社會成員仍應人道對待死者遺體及其骨灰和墳墓。在沒有死者遺言和法律規定的情況下，擅自移植死者器官，或者盜竊、侮辱、毀屍[11]，毀壞、丟失骨灰盒，破壞墳墓等。，都是侵犯死者生命的痕跡；
2.非法爭奪死者遺產。死者的遺產屬於繼承人和其他法定權利人。非法爭奪繼承權是對繼承人和其他合法權利人民事權利的侵犯，但也是違背死者生前意願的行為。偽造、篡改、銷毀遺囑是直接侵害生命痕跡的行為；
3.侵犯死者遺作及其他智力成果。如抄襲死者遺產、擅自修改遺產等。；
4.對死者肖像的侵犯。如未經授權以營利為目的使用死者肖像或侮辱使用死者肖像；
5.對死者姓名的侵犯。如盜用或偽造死者姓名；
6.對死者名譽的侵害。自然人的名譽是對其品行、思想、道德、作風的社會評價。自然人的名聲已經存在於其他人的腦海中，這種評價不會在自然人死後立即消失。無論是生前還是死後，關於名譽的信息傳播都會改變他人的評價。因此，自然人死亡後，傳播與該自然人名譽相關的不實信息，屬於對死者名譽的侵害；
7.對死者隱私的侵犯。
侵害死者生活痕跡的行為不僅限於上述。
(三)死者生活痕跡的法律保護
尊重逝者的生命痕跡，是社會文明進步的要求。國家和社會采取各種措施保護死者的痕跡。比如歷史工作、文物保護、道德輿論都可以發揮重要作用，法律保護是必要手段之壹。
《文物保護法》是壹部保護文物的法律。該法第2條規定:“具有歷史、藝術、科學價值的文物受國家保護。”而文物則基本屬於已故社會個體或集體成員的生活痕跡。
繼承法規定了遺產的繼承。這種法律保護壹方面是依法保護繼承人和其他合法權利人的民事權利，另壹方面也是以法律的方式表達對死者意願的尊重。
著作權法規定對死者的人身權無限期保護，著作權人的繼承人和其他合法權利人在限定的時間內享有著作權中的財產權，應當理解為對已故著作權人的生命痕跡(作品及其所包含的思想內容)的法律保護。
筆者設想建立壹種新的、明確的、獨立的民事法律關系來保護死者生前的痕跡。這種民事法律關系並不依附於死者生前享有的民事權利，更不是對死者生前民事權利保護的延伸[12]。其組成如下:
1.死者痕跡保護法律關系的主體。
可以參考最高人民法院1993年8月7日發布的《關於審理名譽權案件若幹問題的解答》第五條的規定，規定近親屬(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孫子女、外孫子女)為該法律關系的權利主體；任何民事主體(包括近親屬和自然人以外的民事主體)都是必修科目。死者不能成為法律關系的主體，也不能成為所謂的“虛構主體”。
人民檢察院能否成為這壹法律關系中的權利主體？楊立新等人認為，“在我國，人民檢察院是國家的法律監督機關，有權監督民事審判活動，有權向人民法院提出抗訴。死者沒有近親屬，法人被撤銷，人身權應當延伸的，檢察機關有權直接向人民法院提起訴訟，維護社會公共利益。”[13]我認為，已經明確規定人民檢察院對發生法律效力的判決、裁定按照審判監督程序提出抗訴[14]，而人民檢察院對民事案件直接提起公訴[15]沒有法律依據。畢竟保護死者痕跡的重要性僅次於保護自然人的民事權利，人民檢察院對自然人是民事的。
2.死者痕跡保護法律關系的內容。
死者生命痕跡保護法律關系的內容是指法律權利主體保護死者生命痕跡不受侵害並在侵害後提供救濟的權利，以及義務主體不侵害死者生命痕跡的義務。這裏的權利不是死者的民事權利，也不是死者近親屬從死者處繼承的權利，而是法律直接授予死者近親屬的民事權利。義務人的義務不是對死者的義務，而是法律直接規定的義務。
3.死者的生命痕跡保護的是法律關系的客體。
死者痕跡保護法律關系的客體是法律關系主體即死者痕跡所享有的權利和義務的客體。筆者認為，死者生前痕跡保護法律關系的客體可以分為以下三類:
(1)對象。包括遺體及其器官、骨灰、墓葬等。它們屬於特殊的東西；
(2)智力成果。包括死者留下的已發表和未發表的作品及其他智力成果；
(3)其他生命痕跡。如死者留給世人的姓名、肖像、名譽、榮譽地位等。
有學者將利益(如近親屬利益、家庭利益、社會利益甚至死者本人利益)列為對象，我認為不妥。興趣和事物、智力成果等對象不是壹個層次的。如果把利益定義為客體，我們不得不說，物質利益和精神利益都是法律關系的客體。事實上，法律關系的客體也是權利主體的利益客體。任何法律都是保護利益的，利益只是法律保護的目的，而不是法律關系的客體。
三、死者不能也沒有必要被賦予民事主體地位。
(壹)不能賦予死者民事主體地位
筆者認為，不賦予死者民事主體地位的理由可以概括為以下四點:
1.賦予死者民事主體地位，違背了民事行為能力原則。
民事權利能力最終死亡是民法的原則。如果把不存在的死亡的、活著的自然人列為民事主體，讓他們享有民事權利，承擔民事義務，那麽民法的基礎也就不復存在了。應當重新界定民事主體、民事行為能力、民事法律關系等民法基本概念。
2.賦予死者民事主體地位，違背了民事法律關系原則。
民事法律關系必須具備三個要素，民事主體是三要素之壹。死者不存在——這是唯物主義的基本觀點。把死者列為民事主體，就是民事法律關系沒有民事主體。有論文建議可以參考《胎兒利益保護法》的規定，法律有明文規定的。在名譽權方面，死者被視為仍然健在，享有“準名譽權”。[16]也就是說，死者被做成民事主體。在民法中，通過法律擬制產生新的民事主體地位(比如沒有血緣關系的人虛構為血親)是沒錯，但絕對不能憑空虛構死者為民事主體。
值得壹提的是，胎兒和死者是不能相提並論的。胎兒以後可能會變成自然人，死者再也不會變成自然人了。從生物學角度來說，胎兒是生命的開始，但在法律上不能稱為自然人或公民。各國民法規定，胎兒視為因繼承(或捐贈等)而生。)，[17]規定死者的名譽權和隱私權仍受法律保護，但在對其名譽權和隱私權的保護上，並沒有將死者視為活著的規定。
3.賦予死者民事主體地位違反了各國的立法例。
雖然各國民法都沒有規定民事行為能力的終止時間，但也沒有直接規定死者是具有民事行為能力的民事主體。我國《民法通則》第九條已經明確規定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”相信未來的民法典會堅持這壹規定，不可能規定死者具有民事權利能力。
4.賦予死者民事主體地位違背了民事訴訟法的原則。
在民事訴訟法中，原告是指與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。如果直接賦予死者民事權利和民事主體地位，死者成為相關民事訴訟的原告(在法庭上為死者設置座位標誌)，死者的近親屬成為法定代理人，死者與其近親屬之間具有類似於自然人的訴訟代理關系。直接將死者列為原告，顯然有悖於各國訴訟法和民事訴訟制度的原則，在訴訟程序中也無法操作。
(二)沒有必要賦予死者民事主體地位。
1.賦予死者民事主體地位沒有實際意義。
逝者不存在，逝者沒有任何利益和需求，逝者不會有侵權行為帶來的精神痛苦，也不會在勝訴後“在墳墓裏微笑”。認為死者有自己的利益和需求，是不符合唯物主義的。相反，保護死者的痕跡關系到現實社會的利益和需要。這些利益和需求壹方面是有關個人(特別是死者的近親)的利益和需求，另壹方面是公眾的利益和需求。就像我們今天保護文物是因為今天和明天的利益和需要壹樣，我們絕不會為了原始人、奴隸主和封建王朝的利益和需要而保護文物。希望通過賦予死者民事權利，使其在受到侵害時能夠得到救濟，從而“告慰”死者。這種心情可以理解，但逝者不可能接受這種“安慰”。
盡管楊立新在《人身權法論》中承認“當民事主體尚未誕生和消滅時，它並不作為權利主體而存在”，“因為它具有某種生活條件或者只是喪失了主體資格，所以先在的個人利益和圍繞個人權利的延續的個人利益是客觀存在於世界上的。立法者並不承認它是壹種權利，而是承認它是壹種合法利益，並通過法律加以保護，從而成為法律保護的對象。”筆者對此不敢茍同。利益和權利壹樣，是依附於某個主體的。沒有主體就沒有權利，沒有主體就沒有利益。“剛剛喪失主體資格”(即剛剛死亡)的死者具有持續的個人利益，這可能是自然人活著時的壹種主觀願望，但絕不是客觀存在。活著的自然人不可能有死後存在的利益，更不可能讓死者有任何利益。
王黎明等人主張“既然保護死者名譽不僅是死者自身利益的需要，也是社會利益的需要，就應當作為法益加以保護。”[19]這裏提到“死者自身利益的需要”，筆者不能認同，原因同上。
2.對死者名譽、榮譽、肖像的保護是對死者名譽、榮譽、肖像的死後痕跡的保護，而不是對死者名譽、榮譽、肖像及相關利益的直接保護。
朱妙春認為，“保護死者的肖像權，其實就是保護死者生前的肖像利益。”[20]筆者認為，侵權行為和侵權客體具有* * * *的特征，死者的名譽、榮譽、肖像在其生前就已存在，故其死後不可能被侵權。從哲學上講，原因在前，結果在後。通常語言中所謂的“死者名譽”，其實指的是死者死後留下的名譽痕跡。侵權人也不可能在生前侵害自然人的利益。認為侵害死者的名譽、榮譽、肖像就是侵害自然人(生前)的名譽、榮譽、肖像權益，而保護死者的名譽、榮譽、肖像實際上是保護死者生前的名譽、榮譽、肖像權益，犯了顛倒因果的錯誤。生前利益受生前保護，死後生命痕跡(死後不存在死者擁有的利益)受死後保護，性質不同。
因此，沒有必要以保護死者生前利益為由，賦予死者民事主體地位，讓死者生前“爭取”自己的權利。
3.“保護死者生命痕跡法律關系”模式具有可操作性。
本文提出的“死者生前痕跡保護法律關系”模式，明確了主體(法律直接將死者的近親屬界定為權利主體，不必虛構死者為權利主體)， 法律關系的內容(近親屬的保護權和任何人不得侵犯的義務)和客體(法律保護的客體範圍有具體規定)，不需要死者“強制”原告或“推定”死者已授權其近親屬行使權利。 這種模式的設計完全符合現有的民法原則和各國民法的立法案例，不需要觸及民法原則的基礎。
(3)其他理論的簡要分析。
1.論“權利保護論”。該理論與民法原則和民法體系相違背，不能成立，如前所述。
2.關於“保護近親屬利益論”。這壹理論揭示了法律保護死者痕跡的主要目的，卻忽略了保護社會利益的目的，它沒有揭示這壹特殊法律關系的客體。作為與死者生前有密切關系的近親屬，法律對死者生活痕跡的保護確實在很大程度上保護了近親屬的利益，但法律保護的畢竟不是近親屬自身的人身權，近親屬只享有排除任何人侵犯死者生活痕跡的權利。
3.關於家庭利益保護的理論。名聲總是和特定的個人聯系在壹起。當死者的名譽受到侵害時，幸存者往往會痛苦，但名譽未必會降低。家庭不是民事主體，所以很難將家庭利益保護理論與當今的民法體系聯系起來。
4.關於“法益保護”。當然，法律保護的是利益，利益可以分為社會利益和個人利益。但說法益包括“死者本人的利益”[21]是不妥當的。該理論也未能揭示這種特殊法律關系的客體。
5.關於延伸保護的理論。該理論雖然否認死者是權利主體，但認為死者具有持續的人身利益，仍將死者視為利益主體，認為“這些主體享有民事權利前後的先存利益和持續利益對於維護主體的法律人格具有重要意義，當其受到侵害時，會對其事後取得的法律人格造成嚴重損害而終止。”[22]“終止的法人資格”(如死者)如何遭受“嚴重損害”？此外，“終止的法律人格”壹詞是自相矛盾的。既然已經終止了，怎麽會有法人資格？說胎兒和死者都納入延伸保護範圍，很牽強。
(4)立法建議
1.堅持民法通則第九條規定“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”，所有立法和司法解釋中不存在“死者名譽權”等誤導性用語。
2.在未來的民法典中明確規定，死者近親屬有權保護死者的遺體(包括器官等部位)、姓名、肖像、名譽、隱私、榮譽等生命標誌不受非法侵害。自然人、法人因過錯侵害死者上述生命標誌的，應當停止侵害，恢復名譽，消除影響，並向死者近親屬賠禮道歉；同時，給近親屬造成精神痛苦的，應當賠償精神損失。
3.著作權法第二十條和著作權法實施條例第二十條的文字應當修改為:“作者的署名權、修改權和保護作品完整權在作者生前受法律保護。作者死亡後，其近親屬有權保護其作品的署名和完整性，排除他人非法侵權。”“自然人、法人侵害死者作品署名、完整的，應當停止侵害，消除影響，並向死者近親屬賠禮道歉。”