法律漏洞的補充有幾種方式,依習慣法補充、類推適用、有目的的擴張、有目的的收縮、創造性的補充。
(1)以習慣法為補充
根據習慣法補充法律漏洞,是基於各國民法明文規定,在壹定條件下,習慣與法律具有同等效力。例如,瑞士民法典1907第2款和第3款就包含了明確的漏洞規則:“如果沒有相應的法律規定,法官應根據習慣法進行審判,如果沒有習慣法,法官應根據他作為立法者可能制定的規則進行審判。然後法官遵從現有的理論和傳統。”臺灣省《民法典》第1條規定:民事事項,法律未規定者,依習慣,不習慣者,依法律。根據習慣補充法律漏洞,還應註意所謂習慣不能違反現行法律的強制性和任意性規定這壹條件。我國司法實踐中依習俗補充法律漏洞的壹個例子是最高人民法院《關於典權回贖期限的批復》,其中引用了民間習俗:約定期限者10年到期,未約定期限者30年後不得請求回贖[3]。
(2)類推適用類推適用是指法律沒有明文規定的案件類型,參照類似案件的法律規範。其法律依據在於:“同類案件應壹視同仁”。類比應用既不是從壹般到特殊的演繹推理,也不是從特殊到壹般的歸納推理。類比應用是從特殊到特殊的間接推理。用壹般三段論理論表示:M是P,S與M相似,所以S是P,在這個推理中,我們必須通過“S與M相似”的“相似性判斷”才能成功完成推理。相似性判斷是指未決利益狀態與已被法律規定的某壹利益狀態非常相似,法律適用者必須在規定與未規定的兩種不同事實之間進行法律比較。這種判斷其實是壹種價值判斷。因此,類比具有評價性、主觀性和自願性的要素[4]。類比得出的結論並不絕對可靠。在壹般的三段論推理中,如果前提為真,結論為真。但由於類比應用中三段論推理的大前提只有“特殊”和“個別”,而類比應用的基礎又涉及到人的價值判斷,所以得到的只是壹個不確定的結論,有時甚至會導致錯誤的結論。因此,在適用類推法時,必須註意對結論的“適當性”的論證、對爭議案件的評價和利益衡量,努力在適用中實現公平正義。
(3)有目的的收縮
目的限制是指從基於法律條文的規範目的或基本理念的考慮出發,將已經根據法律含義被涵蓋的案件從原爭議條文的適用範圍中排除出去,從而補充法律漏洞的壹種方法。目的限制的法律依據是:“不同案件應區別對待”。限制目的的方法是以規範意圖即法律的立法目的為考量標準,將納入文本範圍的案件類型因不符合立法目的而排除在法律適用範圍之外。有目的的限制和類推的適用方法不同,類推適用的重點在於尋求兩個案例的相似性和程度,利用已知的法律規範對法律沒有作出具體規定的情形進行類推;目的限制的重點是考察法律的立法目的和法律範圍內的案件類型是否與法律相關
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61對法律漏洞的認定與補充立法意圖是壹致的,以此排除包含在本規定含義內但規範意圖未涵蓋的情況。因此,類推適用主要針對明知法律漏洞的補充方法,而有目的限制主要針對隱藏漏洞的補充方法。
有目的的擴張
有目的的擴張是指:與立法意圖相比,法律含義所涵蓋的案件類型明顯過窄,以至於立法意圖無法得到充分貫徹。因此,法律的適用範圍應擴大到原法律條文未包括的案件中法律漏洞的補充方法。有目的的擴張和有目的的收縮都是以立法意圖作為衡量是否存在法律漏洞的標準,也是以立法意圖作為補充法律漏洞的目的。有目的的擴張所要處理的案件類型與法律的明文規定並不相同。是因為立法者在立法時考慮不周,對自己要規制的案件類型規定得過於具體,以至於沒有規定符合立法意圖的部分。有目的的擴大和類推適用都是擴大具體法律的適用範圍,但並不相同:壹是類推適用以“相似性”的存在為推理前提。有目的的擴張直接訴諸“立法目的”作為判斷是否推論的依據;第二,類推適用的原因是法律對某壹類案件沒有明文規定,而目的擴張的原因是權衡某壹具體法律的立法目的,認定法律規定的案件類型過於具體,適用範圍稍窄。為落實立法目的,放寬了法律的案件類型覆蓋範圍,使適用範圍擴大到立法目的所包含的案件類型[5]。
(5)法外法的制定,類推適用,有目的的限制,有目的的擴張,並不能補充所有的法律漏洞,尤其是在我國處於社會主義市場經濟初期,各種法律制度尚未完善的特定環境下。“雖然解釋法律、補充漏洞是法院的重要任務,但法院創造法律的活動並不僅限於此。在很多情況下,法院不得不改進現有的規定,創造新的制度,但不允許隨意這樣做。有學者稱之為“法外之法的延續”,也有學者稱之為“創造性補充”。其實這種補漏洞的方式在國內並不少見。
上述法律漏洞的補充方法體現了法官的自由裁量權,在壹定程度上說明了適度“法官造法”的必要性。但是對於法官來說,他們的首要職責應該是表現出對法律的忠誠。“如果沒有規則引入社會,那麽整個法律
治理的建設將被顛覆,規則是建設法治社會最有用的工具之壹。沒有規則,就不會有法治社會。”[3]目前,在我國法律仍然缺乏絕對權威,嚴格規則的統治尚未形成的條件下,我們不能過分強調“法官造法”。當法官補充漏洞時,為了防止法官自由裁量權的濫用,使法官的判決接受必要的監督,當出現法律漏洞時,法官有
公開說明用來填補漏洞的標準來自哪裏的義務。
如果能做到這壹點,當事人不僅贏得明明白白,輸得明明白白,還能在壹定程度上減少法官在審判中的不公正行為,有效防止法官的任意行為,確保裁判文書真正成為向公眾展示法官公正司法形象的載體。