如何約定試用期?
1三類合同不得約定試用期。
不是所有的勞動合同都可以約定試用期。根據《勞動合同法》的規定,短期勞動合同、以完成壹定工作任務為期限的勞動合同和非全日制勞動合同不能設定試用期。《勞動合同法》第十九條第三款規定,“以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同,不得約定試用期。”第70條規定,“非全日制用工雙方不得約定試用期。”
2試用期不能單獨設置。
實踐中,有的單位只與勞動者簽訂試用期合同,有人稱之為“空城計”。針對這種現象,《勞動合同法》也明確規定試用期不是試用期而是勞動合同期限。《勞動合同法》第十九條第四款規定“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。”
只能試壹次。
實踐中,有的用人單位反復約定試用期,反復嘗試。有人稱之為“連鎖計劃”。《勞動合同法》確立了試用期制度,《勞動合同法》第十九條第二款規定“同壹用人單位、同壹勞動者只能約定壹個試用期。”壹次性審判制度在實踐中引發了許多爭議。
首先,實踐中存在這樣壹種情況,即對於二次錄用(即員工離職壹段時間後再次入職),是否可以再次與員工約定試用期?對此,各界看法不壹。從勞動合同法的含義來看,壹個都不留,應該理解為不允許有例外。
其次,實踐中也出現過這樣的案例:某公司與新員工簽訂了三年的勞動合同,根據《勞動合同法》的規定,本案可以約定最長的試用期。但是如果和每個員工都約定6個月的試用期,那就很難招到人,員工會有很大的抵觸情緒。新員工中,大部分經過三個月的試用期就能達到公司的要求,只有少數員工達不到。所以為了吸引人才,防止大部分人不滿意,公司和新員工約定試用期為三個月,而不是六個月。
但是,對於這幾個員工,公司願意再給他們壹次機會。如果三個月考核達不到公司要求,公司可能不會立即與他們解除勞動合同,而是希望通過與員工協商,將試用期延長至六個月。如果能在半年期滿前達到公司的要求,也能順利轉正。那麽公司能否與新員工達成協議,將試用期延長至六個月?
談判能否延長到6個月,要看具體情況。如果是在三個月試用期內的,可以與勞動者協商,將試用期由三個月改為六個月。這是變更試用期,還是只是試用期?三個月試用期已過的,試用期不能延長到六個月,因為勞動合同約定的試用期已經結束。此時,如果試用期延長至六個月,就相當於再次約定試用期,這是法律不允許的。
再次,實踐中經常會發生新員工入職不久就生病住院,出院回到工作崗位時,試用期可能還有幾天就到期了,甚至已經過了?事實上,員工根本沒有做任何實質性的工作,當然他們也無法評估。在這種情況下,公司可以延長試用期嗎?在這種情況下,公司不能單方面延長試用期,只能在協商壹致的基礎上。而且在這種情況下,雙方協商壹致延長試用期的,需要滿足以下兩個條件:(1)雙方原約定的試用期小於勞動合同期限允許的最長試用期;(2)在試用期內能夠協商壹致。
最後,在實踐中,升職後能否再次約定試用期往往是個問題。比如,張原本是某公司的銷售主管,由於銷售業績優秀,公司決定提拔他人為銷售經理。這個時候公司可以和他再次約定試用期嗎?答案顯然是否定的,試用期也不能再與其約定了。在這種情況下,做銷售主管很優秀,但誰能保證他在銷售經理的崗位上同樣優秀呢?如果他不能勝任銷售經理的職位怎麽辦?雇主如何應對這種風險?對於這種賞識,勞資雙方可以約定壹個轉崗後的考核期或者轉崗後的考察期。在考核期或考察期內,經考核或考察符合新崗位條件的,轉為正式成員。經考核不勝任新崗位的,可以回到原崗位。這裏要註意的是,我只能回到原崗位,不能因為不符合錄用條件而解除勞動合同。
4試用期與勞動合同期限掛鉤。
針對實踐中壹些用人單位隨意設定試用期的現象,勞動合同法采取了試用期必須與勞動合同期限掛鉤的模式。《勞動合同法》第十九條第壹款規定“勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月;勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。”這裏的“以上”包括本數,“不滿”不包括本數。
5試用期是有嚴格限制的
針對部分單位和勞動合同擅自約定試用期工資的現象,《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》對此也做了專門限制,試用期工資不得低於壹定標準。根據《勞動合同法》第二十條和《勞動合同法實施條例》第十五條規定,勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資的80%或者勞動合同約定工資的80%,不得低於用人單位所在地的最低工資標準。從本質上講,試用期工資的標準有兩種限制:壹種是選擇性限制,即不得低於本單位同崗位最低工資的80%或勞動合同約定工資的80%,滿足其中壹項即可;二是強制性限制,即不低於用人單位所在地的最低工資標準。
6試用期規定違法行為應承擔不良法律後果。
如果用人單位與勞動者關於試用期的約定違法,那麽用人單位將承擔不利的法律後果。《勞動合同法》第八十三條規定“用人單位違反本法規定,與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;非法約定的試用期已滿的,用人單位應當按照勞動者在試用期內的月工資向勞動者支付賠償金。”
二、試用期內解除勞動合同
經過層層面試,王先生被壹家公司錄用了。經雙方協商,公司與王先生簽訂了為期三年的勞動合同,其中試用期3個月。
然而,勞動合同履行不到兩個月,公司因經營策略調整,突然決定裁員。包括王先生在內的公司許多新員工都被列入裁員名單。當公司正式通知王先生裁員決定時,王先生提出公司應補償他兩個月工資,理由是公司在未提前30天通知的情況下先提出解除勞動合同,應支付壹個月工資的代通知金。另外,公司在試用期內無故辭退他是違法的,應支付雙倍經濟補償金作為補償。對於王先生的要求,公司當場拒絕,認為公司有權在試用期內隨時解除勞動合同,無需支付賠償金。王先生因此將該公司訴至勞動仲裁。
勞動爭議仲裁委員會經審理認為:第壹,公司未證明王先生在試用期內不符合錄用條件;再者,王先生不存在過失辭退、患病或非因工負傷,不能從事原工作或其他安排的工作,不能勝任工作,經過培訓或調整後仍不能勝任工作的情況;最後,公司裁員,程序不符合法律規定。故依法認定公司辭退行為違法,王先生入職以來應獲得雙倍賠償。
用人單位要明確:試用期員工不能隨便辭退。《勞動合同法》規定,員工在試用期內提前三日通知單位,可以解除勞動合同。很多用人單位誤以為企業可以提前三天解除勞動合同,這是錯誤的。用人單位在辭退試用期員工時也應嚴格依法,否則將承擔不良後果。
第壹種法定情形:試用期不符合錄用條件。這種情況下,單位解除勞動合同不需要支付任何經濟補償金;
第二種情況:過失辭退。這種情況下,單位解除勞動合同不需要支付任何經濟補償金;
第三種法定情形:勞動者患病或非因工負傷,在醫療期滿後,不能從事原工作也不能從事其他工作的;在這種情況下,解除勞動合同,需要支付解除勞動合同的經濟補償金或通知金;
第四種法定情形:不稱職,經過培訓或者調整仍不稱職的。在這種情況下,解除勞動合同,理論上需要支付經濟補償金或者代通知金,因為在這種情況下,單位往往可以在不符合錄用條件的情況下解除勞動合同;
其他“法定”情形:客觀情況變化,發生經濟性裁員。對於未處於試用期的員工,用人單位可以根據上述情況解除勞動合同,但法律並未明確試用期員工是否適用。