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如何理解民法典中的“參照適用”

第壹,民法典中“參照適用”的性質

法律規則中的“參照”通常用於未直接納入法律調整範圍,但屬於法律調整範圍邏輯內涵的自然延伸的事項。“參照適用”的規範是不完整的法律,不能單獨作為判斷的依據,需要參照其他法律規範來適用。這種參照適用在法律前提和適用範圍上不同於“類推適用”。“參照適用”應該是法律效力的參照,而不是相應規範的事實構成。需要註意的是,並不是所有的法律效果的提法都可以,只能是最接近的行為的法律後果,也就是說,提法在某種程度上是相當適用的,不能排除事物本身的差異。所以“借鑒”也是“準用”。

“參考應用”的過程包括相似性考慮和基於該相似性考慮的特定規範的應用。這種特定情況下的“相似性考慮”和“翻譯適用”超越了簡單的法律解釋;但在沒有法律漏洞的情況下,沒有法律前提作為法律的延續。因此,“參照適用”介於法律解釋和法律延續之間,屬於壹種特殊的法律適用方法。

第二,民法典中“參照適用”的功能

(壹)“參照適用”粘合於民法典的規範體系

民法典的體系化可以分為部門之間的外部結構體系和部門內部的結構體系。就內部結構體系而言,“指用”從構成要素或效果上連接各分部的內部規範,從而共同考量規範的意義語境全貌;就外在結構體系而言,“參照適用”通過銜接不同部分之間法律規範的適用,加強了民法典不同部分之間的體系結合。同時包括將適用規範稱為適用規範,構成對其他壹般規範的補充。對於不能直接適用壹般規範解決的案件,應當適用“參照適用”規範解決,從而在民法規範之間形成緊密聯系的制度脈絡。

(二)“參照適用”提供了壹種應對未來民法的方式。

經濟發展和社會轉型帶來的變化不斷對民法規範提出新的要求。“參照適用”在壹定程度上保持了民法規範的開放性,既能為今後疑難案件的解決提供依據,又能為特定情形下規範的適用提供指導。同時,通過參照適用規範,賦予法官適用適用規範的義務,使法官在實踐中可以將適用規則比照適用於未來的案件,並通過具體的司法裁判保持民事法律規範對未來的生命力,為規範納入範圍預留了靈活的空間。

第三,民法典中“參照適用”的界限

(1)有條件的限制

條件限定主要包括哪些事項可以參考,參考申請時必須遵循的前提條件。這壹限制在《民法典》的相關規定中基本明確。比如第521條明確了共同債權人可以參照連帶債務的規定;第642條關於賣方在保留所有權的銷售中收回標的物的規定為適用參照規則設定了先決條件。

(2)範圍限制

引用範圍的限制主要包括引用規範對象的限制和引用規範效力的限制。規範對象的限制主要包括“前款規定”和“有關規定”。例如,第1023條“肖像權保護的有關規定”比照適用於自然人聲音的保護,即第1019條至第1022條。規範效力的有限性是指在具體的案件判決中,適用的法律規範有時只能部分適用,即適用的法律規則可能包含多種情形,但限於案件的特殊情況,只能選擇適用的法律規範中的部分法律效力予以參照。

(3)謹慎使用第二個參考文獻。

第二個參考主要包括兩種情況。壹是存在雙重“引用適用”,即被引用的規範中有壹部分存在“引用適用”規範;第二,“參照適用”所指向的規則範圍中存在“適用”規範,“適用”規範指向另壹個規則範圍,作為指示性的參照規範。在上述情況下,指令的兩次引用增加了法律結果的不確定性,引用的法律規則範圍可能在引用後被錯誤地擴大。因此,連續引用可能挑戰法律規範體系的內在穩定性,法官應當通過二次引用謹慎解決疑難案件。

(四)不得再次類推適用“參照適用”規則。

民法典中的“參照適用”屬於適用規範,法官不能再次類推適用。按照壹般原則,只能參照可以還原為具體事實的民事規範,參照適用規則中的壹些規範性要素是不確定的。如果再類比“參照適用”的規範,壹方面會導致規範範圍的無限擴張傾向;另壹方面,法官實質上擺脫了規範和自由裁量的約束,使得“參照適用”的功能異化了。

四、如何在民事司法中“參照適用”

“參照適用”既是壹個分析具體事實的問題,也是壹個評價具體規範價值的問題。形式相似度和價值評估同參考申請。參考文獻的應用根據其適用範圍和條件,可分為有限參考文獻和壹般參考文獻。前者規定了參考的條件或範圍,而後者只提供了壹般的指導。這種區分直接導致引用判斷相似度的困難不同,需要單獨討論。

(A)“參考申請”中的表格類似

1.合格參考文獻中的相似性

有限的引用是指前款規定或具體的“有關規定”。此時,由於“參照適用”規則和被參照的規則都包含具體的法律事實,如果要規範的情形需要參照相應的法律後果,則需要規範的案件事實與上述兩個事實相當相似。假設引用適用規則中的法律事實為X1,被引用規則中的法律事實為X2,法律效力為Y,待歸壹化的事實為X3,則需要對X3進行X1的歸納,並轉向類似X2。因為X1的原因和類型對相似性做了必要的限制,所以X3和X2需要具有初級水平的表面相似,即事實要素相似。流程如下:

X2→Y

X1是指y。

如果X3≈X2且屬於X1的類型,那麽X3→Y y

如果X3≈X1/X2,那麽X3不能引用y

如果X3≈X1+X2,那麽X3不能指y

2.壹般參考中的相似性

與有限參照相比,由於準規則事實應引用哪壹規範的法律效力具有不確定性,因此對壹般參照事實的相似性判斷要求更高。

壹方面,要求事實要素在數量層面上的相似性。這是相似性判斷的最初重點。由於案件的事實要素通常是分散的、眾多的、復雜的,因此除了定量的探究之外,還需要根據事實要素的重要程度進行區分。另壹方面要求結構關系相似。多個事實通常形成兩個以上的結構關系形成情境,從而形成相似性。結構關系既包括靜態的事實要素,也包括各種事實要素之間的動態關系,壹般可分為兩個層次。以文章371和1032為例:

(二)價值評估中的“參照”

價值評估的壹致性可以保證相似性判斷的準確性和參考應用得到的判斷結論的恰當性。通常,每個引用適用性規則中存在多個值,但每個值都體現了不同的價值取向。參考適用性規則體現了自由和公平的最突出的價值。價值評價要求法官發揮主體性。雖然價值本身是抽象的,但也要遵守壹定的客觀標準。客觀標準的構建主要是對自由、公平、誠信、效率的價值進行解構,比較各規範的價值面與案件裁判結論的價值面是否壹致。

需要註意的是,在具體方法的建構中,規範與案件事實的相似性和價值評估並不是壹步步進行的,而是同步進行的。同時,“參照適用”需要改變裁判文書的推理範式,體現相似性的判斷過程。壹方面,推理範式從權威推理向協商和溝通推理轉變;另壹方面,在結構安排上采用倒敘論證,即判決結論——案件事實——法律規範是否適用的理由。

動詞 (verb的縮寫)結論

“參照適用”不同於類推適用,而是對法律效力的參照;其基本形式可分為有限指稱和廣義指稱、內部指稱和外部指稱、規範指稱和標準指稱。“參照適用”既堅持了民法典的規範體系和部門體系,又保留了相當的靈活性,以應對未來經濟社會的變化。在其適用中,既要註意適用規範的條件和限制,又要註意二次參照的審慎適用,禁止“參照適用”規範再次類推適用。在具體的“參照適用”中,法官必須在區分有限參照和壹般參照的基礎上確定不同的相似性標準,並通過價值評估確保適用結果的適當性。此外,還應註意通過裁判推理來演示案例中“引用適用”的推理過程。。

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