創新:物權法對抵押權的設立采取了二元立法模式。在登記生效的立法模式下，只有抵押權必須登記；在登記對抗的立法模式下，有登記抵押和未登記抵押之分。《物權法》第199條不僅沒有細化，而且在對其前身的修改和繼承中也出現了錯誤，對於應當登記的抵押權、已登記的抵押權和未登記的抵押權之間如何確立優先順序規則。因此，本文作者認為應在說理的基礎上及時糾正其不足之處。關鍵詞抵押；登記立法；清償順序《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第199條規定了同壹財產兩個以上抵押權的清償順序: (壹)抵押權已經登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按債權比例清償；(二)已登記的抵押先於未登記的抵押清償的；(三)抵押未登記的，按債權比例清償。顯然，物權法的這壹規定源於《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第五十四條。[1]與《擔保法》第54條相比，作為後來者的《物權法》顯然有了進步:比如《物權法》完全修正了《擔保法》第54條中“擔保合同經登記生效”的表述，沒有“區分”；將《擔保法》第五十四條中的“抵押登記”修改為“抵押登記”等等。但除此之外，很可惜的是，《擔保法》第54條的精髓在“去”和“取”上失去了根基——去的多，“取”的少，主要表現在以下幾個方面:第壹，《物權法》第199條沒有延伸《擔保法》。[2]第二，《物權法》在登記對抗的立法體例下，對未登記抵押的物權屬性缺乏清晰的認識，導致了該條的嚴重錯誤。對此，本文試圖在說理的基礎上提出立法修改的建議。壹、抵押立法的設立與登記，作為壹種有限物權的抵押，其設立跟隨所有權或與所有權同步。抵押權之所以不能先於所有權成立，不僅在於其“棲息”於所有權或用益物權等其他物權之上，還在於物權的存在必須基於“特定物”的存在。在此基礎上，關於抵押權的設立，雖然我國《物權法》確立了不同的登記立法，即登記效力主義和登記對抗主義，但抵押權設立所需的客觀條件是“特殊物”的要求，並不也不可能因登記立法的不同而不同。①暫且不論設立抵押權的主觀故意是債權還是物權，就設立抵押權的客觀條件，即“特定物”的存在而言， 設定抵押權的登記生效主義和登記對抗主義所采取的立法技術方案有較大不同:設定抵押權的登記生效主義堅定地貫徹了區分物權變動的原則，並在時間和空間上予以客觀標記——抵押合同於合同成立時生效，抵押權於登記時成立； 但是，抵押權設立的登記對抗並沒有將物權變動的遠因行為即債權合同與近因行為即物權合同在時間上分離開來(雖然在概念上可以或不可以排除區分物權變動的原則)，而是進行了綜合處理。作為抵押權的設立，為什麽不同的登記立法機關對登記的法律意義采取不同的法律效力？物權依法律行為而變動的客觀條件是，客觀世界需要有先存物權，先存物權的存在需要以具體“物”的客觀存在為前提。因此，壹般來說，物權根據法律行為發生變動的客觀條件，就這樣轉化為專門的“物”的客觀存在。①在民事立法中，反映物權客體特定要求的立法技術因國而異，主要有以下兩種方式:壹是基於“特定客體”的立法技術，以《法國民法典》為代表。從《法國民法典》的相關規定可以看出，標的物所有權的變更只能依靠當事人的債權(如協議、債的效力、當事人的同意等)才能實現。).(1)難道僅僅依據當事人之間的債權就足以引起物權的變動嗎？從代碼的字面意思分析，答案似乎是這樣的。但壹個常識性的問題不容忽視:如果沒有在先的物權，即沒有客觀的“特定客體”，僅憑當事人之間的債權意思表示，是否仍能引起物權變動？答案是否定的——這是壹個研究人員經常忘記的常識性答案。但如果以“特定物”的存在為交易的前提，相對於交易的結果，即可以根據當事人之間的債權意思實現物權的變動。二是以《德國民法典》為代表的“折射”以表達客體“特定性”的立法技術。《德國民法典》關於物權變動的立法采用公示效力原則，其公示形式即“登記”或“交付”並不體現其他。正是因為有了這個“光源”，物權的客體才得以具體化。如果沒有特定的物權客體，去哪裏辦理“登記”手續，怎麽“交付”呢？換句話說，不動產的“登記”或動產的“交付”反映了物權客體即“物”已經被指定。《物權法》第16章對抵押權的設定采取二元登記立法:不動產上設定的抵押權采取登記生效主義，動產上設定的抵押權采取登記對抗主義。[3]這樣，就有了須登記的不動產抵押和已登記或未登記的動產抵押。因此，對於在不動產或者動產上設立的抵押權，對應以下結論:所有不動產抵押權必須是已完成登記手續的抵押權；房地產抵押合同簽訂後，未辦理登記手續的，只能產生抵押合同的債權，不存在房地產抵押。動產上設立的抵押權可分為“已登記”的動產抵押和“未登記”的動產抵押，雖然由於理論和實踐中缺乏特定對象，動產抵押合同中也存在債權。也就是說，登記在抵押權設立中的法律效力是不同的:在登記效力主義中，登記具有抵押權產生的效力，不登記，不能產生抵押權；在登記對抗中，不登記不影響抵押權的產生，登記只產生對抗效力。總之，根據《物權法》確立的抵押登記立法，現實生活中存在三種抵押:須登記的不動產抵押、已登記的動產抵押和未登記的動產抵押。對於同壹房產上可能產生的幾筆抵押，確立其優先順序真的要費壹番腦筋。現在看來，《物權法》第199條確立的抵押權優先順序規則確實不妥。暫時不討論了。就第三項“抵押權未登記的，按債權比例受償”，與《物權法》第188條、第189條“未經登記，不得對抗善意第三人”的規定相沖突。[4]《擔保法》第54條的立法思路確實是科學的。本文區分了不動產抵押權設定的登記效力主義和動產抵押權設定的登記對抗主義，並在此基礎上分別論述了不動產抵押權和動產抵押權的優先受償順序。《物權法》第199條為什麽沒有在《擔保法》第54條的基礎上，對抵押權的優先受償順序給出科學的規定？現在看來，問題的根源在於學術界和立法者沒有充分把握“未登記”抵押的物權法律性質。[5]二、登記對抗主義立法體例下的未登記抵押的物權屬性[6]根據上述，本題目提出的問題應該不成問題。因為我們已經確立了以下結論:在動產抵押設立的情況下，根據《物權法》確立的動產抵押登記對抗原則，未登記的動產抵押也屬於抵押權。作為壹種抵押，它應具備物權的壹般屬性。在這個前提下討論未登記抵押的性質似乎有些多余！然而，在《物權法》頒布之前甚至之後，我們經常聽到壹些學者發出以下聲音:“物權是壹種絕對權利，具有對抗第三人的效力。未登記的抵押不能對抗第三人。還算產權嗎？”言下之意是，未登記的抵押權因缺乏對抗第三人的效力而不是物權。從邏輯上講，演繹似乎是對的，因為這裏推理的形式邏輯似乎沒有漏洞，但這就是這種說法的欺騙性。在登記對抗制的立法體系下，如上所述，存在“已登記”抵押和“未登記”抵押。既然有未登記抵押，那麽從邏輯上來說，未登記抵押是物權的壹種類型，也就是抵押權。抵押本身在登記和未登記之間發生了哪些變化？這是《物權法》在其相關條款中坦言的“(抵押)未經登記，不得對抗善意第三人。”【7】物權法的這壹規定會不會和“未登記的抵押不能對抗第三人，還算物權嗎？”我們發現兩者唯壹的區別就是後者缺少前者的“善意”二字。什麽是“善意第三方”？這個抽象的詞必須置於物權法律關系的生動真實的場景中，才能具體化、明晰化。例如，甲對某動產享有抵押權，丙因其過失侵害了該動產或損害了其價值，甲能否以該動產的抵押權要求丙停止侵害或損害賠償？在回答這個問題之前，我們要先回答壹個C是不是第三人稱。壹種情況，如果抵押權人A是第壹人，抵押人B是第二人，那麽可以考慮第三人；另壹種情況，如果甲方是抵押權人(物權)，則包括抵押人乙方在內的其他所有人都是第三人。因為抵押權是壹種物權，抵押權人不僅可以直接支配物，還可以排除他人的幹涉。同時，包括抵押人在內的其他人有不侵犯抵押權的義務。對於抵押權人以外的人來說，可能不知道抵押物歸誰所有，但壹定知道抵押物不是自己所有。既然不是自己所有，就不應該受到侵害。也就是說，在抵押權侵權的情況下，壹般不存在侵權人因善意而免責的問題。因此，在上述兩種情況下，甲作為抵押權人，當然享有對抗“第三人”的權利，無論第三人是否有其主觀善意或惡意。[8]因此，嚴格來說，前述的“善意第三人”不包括在上述兩種情形中。[9]那麽，“善意第三人”指的是什麽樣的情形呢？在回答這個問題之前，我們有必要從理論上對物權法律關系進行分類:物權法律關系可以分為靜態的物權法律關系和動態的物權法律關系。(2)以上兩種情況，在我看來，都是靜態的物權法律關系。在靜態的物權法律關系下，物權(抵押權)所有人可以對任何侵犯其物權完善狀態的人主張權利；而且在靜態的物權法律關系下，對於侵權人來說，他的責任要麽是惡意的，要麽不是，但無論是哪種情況，都絕對不存在可以說是“善意侵權人”的人。因此，在靜態物權法律關系的社會現實中，壹般不存在“善意第三人”的空間。接下來看動態物權法律關系中的“善意第三人”。根據當事人的約定，並且在滿足物權變動的客觀條件的情況下，根據抵押權設立的登記效力原則，如果登記沒有錯誤，抵押權的登記名稱也是事實上的抵押權人。同壹財產後設立抵押權的人，不能因為不知道有先存抵押權而主張主觀善意，因為法律制度在這種情況下采取推定第三人知道的方式:已登記的抵押權推定為所有人所知。因此，在登記效力的立法制度下，如果沒有登記錯誤，就沒有所謂善意第三人存在的空間。這樣，在動態的物權法律關系下，就只剩下抵押登記這種對抗性立法模式下的情形了。如果滿足“特定物”物權變動的客觀條件，當事人之間協議的成立即為抵押權的成立。如果本案抵押未登記，能否對抗後續設立的另壹項抵押？在這個問題上，物權法的措辭是“未經登記，不得對抗善意第三人。”所謂“善意第三人”是指以下幾種情況:如果甲方在某壹房產上設定抵押，且該抵押未登記，然後丙方在同壹房產上又設定了另壹個抵押，如果實行抵押，甲、丙雙方的抵押哪壹方先受償？筆者給出的答案如下:若C事先不知道A對同壹房產有抵押，且C未辦理抵押登記手續，則A與C按其債權比例受償；如果丙方事先不知道甲方對同壹房產有抵押權，且丙方已辦理抵押登記手續，則丙方優先於甲方受償。本案中，C是《物權法》中所說的“善意第三人”。但丙方如果明知甲方對同壹房產享有抵押權，無論是否辦理了登記手續，由於其主觀上明知甲方優先抵押權的存在，將無法先於甲方獲得賠償。至此，我們可以明確動搖的是，所謂“未登記，無法對抗善意第三人”中的第三人只是“善意第三人”。《物權法》沒有在“善意”之後、“第三人”之前加上“交易”二字，導致很多人搖不清楚。這就是上述邏輯推理的隱蔽性。對此，我們應該以回到原點的態度和方法，梳理出新的線索，得出新的結論，提出新的方案。[10]關於房地產抵押，由於物權立法采用登記生效的立法體例，在現實法律和社會生活中不會出現未經登記的房地產抵押。這樣，在同壹不動產上設立的數個抵押權的優先順序如下:抵押權的優先順序按照登記的先後順序設立——先登記的優先於後登記的。另外，由於沒有抵押，所以沒有抵押還款優先權。在此判決下，不動產抵押可以適用《物權法》第199條第壹項。該規定與《擔保法》第五十四條第壹款規定相同。這樣，從必要性的角度來看，《物權法》第199條第二款、第三款的規定不應再處理不動產抵押問題。這壹點可以從該條第二項、第三項源於《擔保法》第五十四條第二項的事實中得到證明。關於動產抵押，由於我國《物權法》采取登記對抗制的立法體例，所以有登記動產抵押和未登記動產抵押之分。未登記的抵押也是抵押，抵押登記與否只是抗與不抗的區別。在這種情況下，抵押權的優先順序應當確立如下:所有已登記的動產抵押權，應當按照登記的先後順序確定——先登記的優先於後登記的；在同壹順序中，按照債權數額的比例進行賠償。在這種情況下，《物權法》第199條第壹項也可以適用於已登記的動產抵押之間的優先受償權。這就是為什麽《擔保法》第五十四條規定“抵押合同自簽訂之日起生效，抵押物已經登記的，依照本條第(壹)項清償”。對於未登記的動產抵押，如果後抵押權人在設定抵押時知悉前動產抵押的存在，無論後抵押權是否登記，都將按照設定的時間順序設定優先受償權——先設定的動產抵押優先於後設定的動產抵押。在這種情況下，《物權法》第199條未能梳理清楚並給出相應的規定。如果後抵押權人不知道前抵押的存在，後抵押權人不辦理抵押登記手續，則前抵押和後抵押按債權額比例進行補償——前抵押和後抵押都不喪失作為抵押權的財產權，但不知善意的後抵押權人需要得到同等保護。對此，可以適用《物權法》第199條第三項。如果後抵押權人不知道前抵押權人的存在，並辦理了抵押登記手續，則後抵押權人善意取得抵押權——後抵押權人優先於前抵押權人。[11]對此，可以適用《物權法》第199條第二項，但需要附加“善意”的條件。這樣做是為了維護註冊系統的正常運行。總結壹下，我們對房貸支付優先權的規定簡單來說就是:1。不動產之上的數個抵押權與動產之上的數個登記抵押權之間，以登記的先後順序清償；在同壹順序中，按照債權數額的比例清償；2.動產上的抵押權未登記的，不能對抗後設立善意交易的第三人:(1)抵押權人知道前壹抵押權的存在後，先設立的抵押權優先於後設立的抵押權；(2)後抵押權人不知道前抵押權的存在並已辦理登記手續的，後抵押權人善意取得抵押權，優先於前抵押權；(3)後抵押權人對前抵押權的存在不知情，抵押權按債權比例受償。[12]四。結論物權法是在爭議中通過的。物權法立法過程中出現諸多爭議，壹個很重要的原因是包括立法者在內的廣大人民群眾對物權法的基本概念、原則和技術缺乏常識。在這樣的法律背景下，《物權法》的相關規定難免存在壹些不足甚至錯誤。[13]今天，面對已經頒布的物權法，我們的態度不應該是嘮叨。立法的目的是執法。因此，如何在司法實踐中糾正《物權法》中的明顯不足或錯誤，需要我們靜下心來，認真思考。因為，為了維護物權法的面子，終究不是辦法，司法實踐中有迫切的要求。面對《物權法》第199條，尤其是其中第三項所暴露出的學術錯誤，以及由此引發的司法實踐中的困難，筆者所要做的，就是在學術理論上盡量說清楚，在司法實踐中盡量給出具體的技術方案。當然，以上兩點是否做到了，請批評。- 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董。論物權變動的主客觀條件[J].法律論壇，2008，(3):102。
②董。物權法研究——從靜態和動態的角度[M].北京:中國人民大學出版社，2007:1。註意事項:
[1]《中華人民共和國擔保法》第五十四條規定:“同壹財產抵押給兩個以上債權人的，拍賣、變賣抵押物所得的價款，按照下列規定清償: (壹)抵押合同經登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償；順序相同的，按債權比例清償；(2)抵押合同自簽訂之日起生效，抵押財產已經登記的，按照本條第(1)項的規定清償；未登記的，按照合同生效時間先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。已登記的抵押物先於未登記的抵押物受償。”[2]《擔保法》第54條雖未區分抵押合同中的債權與抵押權，但基於抵押權登記效力與登記對抗的區分，在設計同壹財產兩項以上抵押的清償順序時，區別對待。《物權法》第189條的規定恰恰忽略了這壹點。[3]雖然《物權法》沒有明文規定，但根據《物權法》第187條、第188條、第189條的規定，可以確認《物權法》中抵押權的設定采取不動產抵押權設定的登記效力主義和動產抵押權設定的登記對抗主義。而《物權法》第187條和第188條關於“未來物”上設立抵押權的規定，違背了抵押權設立的客觀要求，即“特定物”的要求。關於這壹點，可以參考我的隨筆《如何理解187和188兩條》，發表在《論政法》2009年第1期。[4]根據異議解釋，可以不經登記對抗惡意第三人。如果未登記的第三人知道抵押，可以對抗。此時，後抵押權人應由前抵押權人進行後償。[5]這並不是說《擔保法》已經明確了“未登記抵押權的物權法律性質”。《擔保法》只是在不區分債權和物權的基礎上，劃出壹條正確的抵押權之間的優先受償規則，有點像“打錯了算盤”。相比之下，《物權法》在區分原則的基礎上，將未登記抵押的合法財產混同於登記對抗的法律制度下，有點“丟西瓜”的意思。[6]語義分析表明，“未登記抵押”只是抵押未登記，本身就是抵押，不因未登記而被否定。因此，“未登記抵押權的屬性”仍應是抵押權或物權。但由於其未經登記不能對抗第三人，有人否定其財產權。[7]比如《物權法》第188、189條等。[8]作為物權請求權之壹的停止侵害、排除妨礙、防止妨礙等。，不把侵權人的過錯作為重要要件；壹般來說，過錯是侵權損害賠償的關鍵要素。[9]由於抵押權人享有物上代位權，可以直接行使侵權損害賠償請求權；當抵押人遲遲不能行使消除妨害和防止妨害的請求權時，抵押權人也可以直接行使上述物權的請求權，以保護其未來抵押權的實現。【10】所謂“回到原點的態度和方法”，是指明確作者在學術研究中所秉持的基本概念、基本原理和基本技術。就本文所研究的問題而言，物權設立的“特定物”條件以及物權與公示的關系是分析《物權法》第199條的基本要素。[11]物權法相關條文中“未經登記，不得對抗善意第三人”的規定，實質上是物權善意取得制度在抵押權變動中的適用。[12]此處省略善意取得的第三個條件，即支付合理對價。
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