0?2?0?2?0?壹.刑法中的屬人原則概述(壹.國家的域外刑事管轄權)
壹國域外刑事管轄權是指壹國根據本國利益，對發生在本國境外的犯罪行為追究刑事責任的權力。
壹國的域外刑事管轄權是國家主權的重要組成部分。雖然建立壹部適用於世界各國的統壹刑法典曾是許多偉大犯罪學家的夢想，但壹個國家的司法機關在沒有別國允許的情況下，是不可能在別國領土上行使權力的。因此，無論在理論上還是在實踐中，壹個國家只能在自己的領土上行使完全的刑事管轄權，原則上該國的刑事管轄權也應該主要在自己的領土上行使。正是因為這個原因，歷史上很多國家和地區，尤其是英美法系國家(如英國)，原則上不主張對發生在本國領土以外的犯罪行使管轄權。
現代國家的域外刑事管轄權包括對本國公民的管轄權和對外國公民的管轄權。從國際法的角度來看，壹個國家對其公民在本國領土以外所犯罪行的管轄權，源於在國家主權範圍內要求其公民遵守本國法律的屬人管轄權。國家對外國公民在本國境外犯罪的管轄權包括兩個理由:(1)國家為了保護本國和本國公民不受侵犯而行使的管轄權；(2)國家為了履行其國際義務或執行其自身價值觀，根據普遍管轄權原則行使的管轄權。
(二)刑法的個人適用原則
刑法中的“屬人原則”是壹個國家根據其屬人管轄權確定其刑法適用範圍的標準。又稱“積極屬人原則”、“犯罪國籍原則”或“犯罪身份原則”。根據這壹原則，國家對其公民在任何地方犯下的罪行都有管轄權，壹個國家的公民應該適用罪犯所屬國家的刑法，無論他們是在自己的領土內犯罪還是在自己的流域外犯罪。
從歷史的角度來看，個人原則源於壹個古老的歐洲概念，即每個人都是自己法律的“傳承者”。根據這壹概念，壹個國家的公民無論身在何處，都必須遵守本國法律的規定。因為“rei publica e interenst habere bono subditos”，任何國家都有權要求其公民履行忠於本國法律的義務，即使他們身在國外。從現代國際法來看，壹國對其公民的管轄權是國家主權的重要組成部分，是壹國根據人格原則決定其刑法適用範圍的國際法依據。
19世紀以前，人格原則是歐洲大陸國家確定刑法空間效力範圍的最重要標準。在歐洲的野蠻時代，人們壹般根據行為人所屬氏族的法律來決定行為是否構成犯罪。在中世紀，歐洲教會法主要根據罪犯所屬教區的法律來懲罰罪犯。在封建領主時代，確定行為人的行為是否構成犯罪的主要依據是行為人居住地的法律(suolo)。
由於屬人原則強調行為人所屬國的法律是確定行為人刑事責任的唯壹法律依據，因此主張在行為人所屬國的法律沒有規定為犯罪的情況下，即使是犯罪發生國也不能依據本國法律處罰行為人。完全堅持這壹原則將在實踐和理論上產生許多負面影響。從實際角度來看，堅持絕對個人原則不僅可能產生不尊重其他國家主權的客觀效果，而且可能不適當地限制我國公民在本國領土之外的自由和利益；從理論上看，無條件強調公民對國家的忠誠，很可能成為專制國家實施專制、限制公民權利的工具。因此，自19世紀以來，隨著強調壹國對本國領土範圍內的壹切事務擁有絕對的、排他的刑事管轄權的現代國家的建立，屬人原則逐漸被屬地原則所取代，失去了作為確定刑法空間效力範圍的主要標準的地位。但是，對公民的屬人管轄權是國家主權的重要組成部分，因此屬人原則在確定刑法空間效力範圍方面壹直發揮著極其重要的作用，是各國刑法屬地原則的最重要補充。1961在裏斯本召開的第八屆國際刑法大會建議，各國法官在審理涉及外國人的刑事案件時，應適用罪犯所屬國的法律。在此原則基礎上，中世紀後意大利刑法註釋學派提出的“principio di domicilio”，即壹國主張在該國擁有永久居留權的外國人對在該國領域外實施的犯罪也具有刑事管轄權，也成為國際刑法領域確定刑事管轄權範圍的補充標準之壹。
(3)刑法中人格原則的局限性
雖然在當代國際法文獻中沒有關於限制屬人原則適用範圍的明確規定。然而，鑒於上述堅持徹底屬人原則在實踐和理論上的缺陷，各國往往出於不同的原因對該原則的適用範圍作出不同的限制。
從世界各國的刑事立法實例來看，國內刑法對公民在外國犯罪的適用可以分為無條件適用國內刑法和有條件適用國內刑法兩種情況。
1.國內刑法無條件適用於本國公民在外國犯下的罪行
各國刑法對本國公民在國外實施的犯罪無條件適用本國刑法，可分為(1)對本國全體公民在國外實施的任何犯罪適用本國刑法；(2)我國刑法僅無條件適用於我國具有特定身份的公民在我國境外實施的犯罪；(3)我國刑法僅無條件適用於我國公民在境外實施的特定犯罪的情形有三種。
所謂“我國刑法應適用於我國公民在國外實施的壹切犯罪”。也就是說，在刑法的空間效力問題上，應當徹底采納人格原則，我國刑法適用於我國公民在境外實施的犯罪，原則上不加任何限制。壹般來說，采取這種做法的國家是基於兩個原因:壹是認為自己的成員比其他民族優越，強調本國公民在任何國家都要遵守本國的刑法，可以避免本國公民在國外受到不良民族國家公民的不良影響。正因如此，1974之前的聯邦德國刑法典可以說是不限制刑法範圍內屬人原則適用的國家的突出範例。第二，他們認為他們的公民有義務無條件地忠於國家，他們應該維護自己的利益和國家在各地的威望，維護自己的法律以維護自己的價值觀。我們國家現在可以說是這方面的壹個榜樣。
所謂“對特定公民在境外犯罪無條件適用國內刑法”，就是對特定身份的人在境外犯罪無條件適用國內刑法。原因是這些特定身份的人對國家負有特定的義務。至於什麽樣的身份公民屬於即使在本國境外也應當無條件遵守本國刑法規定的範圍，各國刑法的規定不盡相同。例如，俄羅斯刑法規定適用範圍為俄羅斯現役軍人(《俄羅斯聯邦刑法典》第12條第2項)，德國現行刑法規定為公務員或對公職負有特殊義務的德國公民(《德國刑法典》第5條第12項)。
所謂“國內刑法無條件適用於本國公民在國外實施的特定犯罪”，是指各國為了保護本國最重要的利益，規定本國刑法應無條件適用於本國公民在國外實施的侵害這些利益的犯罪。從各國刑法的規定來看，對本國公民在境外犯罪應當無條件追究刑事責任的主要有以下幾種:
(1)危害國家安全罪。如叛國、內亂、間諜、政治犯罪等涉及公民對國家基本忠誠的犯罪。
(二)嚴重危害國家經濟運行的犯罪。如偽造貨幣、證券、銀行票據等犯罪；
(三)嚴重危害政府威信的犯罪。如偽造國家印章、偽造公文、印章、冒充國家公務員等犯罪。
我國1979刑法第四條的規定大致屬於這種情況。
2.對其公民在境外實施的犯罪有條件地適用國內刑法。
對我國公民在境外實施的犯罪有條件地適用我國刑法，也就是人們常說的“屬人原則”是有限度的。壹般來說，對於非特定身份的公民實施的或者不是針對國家特定利益的普通犯罪，各國刑法通常會對人格原則的適用範圍作出壹定的限制。
在當代國際社會中，隨著強調國際合作以最大限度地保護公民自由、尊重文化多樣性以及關註國際合作成為當代國際社會的主流，支持人格原則的理論基礎逐漸從強調維護專制權威的民族主義轉向強調國家間相互支持的協同，從公民對國家忠誠的絕對義務轉向在尊重其行為所在國法律的前提下給予其公民盡可能多的自由。只有滿足這些條件，“行為人的國家”才能“不允許他在國外犯罪，然後允許他回國”。因此，目前世界上大多數國家在采用屬人原則作為確定刑法適用範圍的標準時，壹般都會施加各種限制。
(1)“雙罪”原則的限制。
“雙重犯罪原則”是當代各國刑法對屬人原則適用範圍的最重要限制。所謂“雙重犯罪原則”，是指以行為人實施的行為被行為發生國法律和行為發生地法律界定為犯罪為依據，限制國內刑法適用的做法。根據這壹原則，壹個國家的刑法不適用於其公民在國外犯下的違反其本國法律的行為，如果這些行為沒有被行為發生地的法律界定為犯罪。世界各國普遍對刑法中的人格原則采取這種限制，這不僅是出於尊重他國法律所維護的價值的需要，也是保證本國公民在國外享有同等自由的基本條件。因此，“如果壹種行為因其在發生地的特殊關系而不被視為犯罪”，這是“壹種被廣泛接受的司法要求”。
(2)法定刑的限制。
以某種法定刑為標準來限制國內刑法在國外的適用範圍，也是世界各國的通行做法。例如，意大利刑法第九條規定:壹般情況下，只有根據意大利刑法，公民在外國犯罪的最低刑罰為三年以上有期徒刑的，才會適用意大利刑法；法國《刑法典》第113-6條規定，法國刑法只有在法國人在本國境外犯下可處以剝奪自由10年以上的罪行時才適用。各國之所以采取這種做法，除了最大限度地保護本國國民在國外的利益之外，主要原因是因為本國司法機關不可能在國外直接采取相關的偵查措施，所以對本國公民在國外實施的所有輕微犯罪進行偵查既不必要也不實際。
(3)程序限制。
考慮到司法機關在偵查和審判本國公民在國外犯罪時的巨大困難，許多國家也從程序上限制了刑法中屬人原則的適用。例如，意大利《刑法》第9條規定，公民在外國犯下的根據意大利刑法可處以剝奪自由最多三年的罪行，必須"只有在司法部長提出請求或受害者提出申請或告知後才予以處罰"；法國《刑法典》第113-8條規定，法國人(或外國人)在法國領域外實施輕罪的，“被害人或其權利人必須事先告知，或向行為實施地國家機關提出正式控告”，由檢察機關提出控告，追究行為人的刑事責任。
(4)中國刑法屬人原則的歷史演變。
罪犯所屬國的法律思想在我國有著悠久的歷史。就理論而言，早在李周知望，就有壹句諺語說，移風易俗。就制度而言，《唐律·名例》中甚至有明確規定，外國人(“洋人”)應當“犯同類罪”，“各從其俗(國法)”。根據人格原則確定刑法適用範圍的做法，在元朝的相關法律中也有所發現。
新中國成立後頒布的第壹部刑法典1979刑法，采用了國際通行做法，即分別規定了公民在本國領域外不能適用本國刑法的情形和能夠有條件適用本國刑法的情形。為了保護國家的根本政治利益、經濟秩序和政府的威信，1979年《刑法》第四條規定，在中華人民共和國境外犯反革命罪和偽造國家貨幣罪、偽造有價證券罪、貪汙罪、受賄罪、泄露國家秘密罪、冒充國家工作人員罪、偽造公文、證件、印章罪等八種罪，應當無條件適用。對於其他犯罪，必須受到兩個條件的限制:“依照本法規定最低刑為三年以上有期徒刑”並且還應當依照犯罪地法律處罰(79年刑法第五條)。
1997年修訂刑法時，占主導地位的立法思想是(1)根據79年刑法第四條，我國公民在我國境外犯罪的種類太少，不能適用於我國改革開放以來我國公民在我國境外犯罪的日益增多，特別是我國公民犯罪的日益增多；(2)1979年《刑法》第五條規定，我國刑法不能適用於根據我國刑法法定最低刑不滿三年的犯罪和根據犯罪地法律不構成犯罪的行為。這樣的規定難以完全實現我國的屬人管轄權，不能充分體現我國的國家主權；(3)國家工作人員和軍人身份特殊，在境外犯罪對國家和民族形象的損害比普通公民更嚴重。在上述強調公民對國家法律絕對忠誠的理念支配下，1997刑法對79年刑法的條文進行了如下重大修改:
1)決定我國刑法空間效力的基本原則，由屬地原則為主，有限屬人與保護原則為輔，改為屬地與屬人原則，有限保護原則與普遍管轄原則為輔；
2)將1979年刑法第四條、第五條的規定合並為壹條，取消1979年刑法關於中國公民在我國境外實施某些犯罪絕對適用我國刑法的規定；
3)極大地擴大了我國刑法對我國公民在境外犯罪的適用範圍，將個人適用原則改為原則適用我國刑法原則；
4)取消了1979年《刑法》第五條關於中國公民在境外實施普通犯罪應當受雙重犯罪原則限制適用的規定；
5)對中國公民在我國境外犯罪的處罰起點由原來的法定最低刑三年以上有期徒刑降低到法定最高刑三年以下有期徒刑；
6)增加了國家工作人員、軍人在境外犯罪，應當無條件適用我國刑法的規定。
這些修改的評估將在下面的分析中解釋。二。我國刑法中屬人原則的幾個基本概念刑法第六條第壹款規定:“中國公民在中國人民領域外犯本法規定之罪的，適用本法。”這是關於如何處理中國公民在中國境外犯罪的原則性規定。
根據該款規定，凡中國人民和中國公民在中國人民和中國領域外犯罪的，原則上應適用我國刑法。如何理解該規定中的“中華人民共和國公民”、“中華人民共和國領域”和“本法”，是正確理解這壹原則性規定的關鍵。
(1)“中國人民* * *和中國公民”
該條是我國刑法的屬人原則，只能適用於“中國人民和公民”，所以正確理解該條中的“中國人民和公民”是正確適用該條的基本前提之壹。
在法律術語中，“公民”壹般是指具有某國國籍，並根據該國法律享有權利、承擔義務的自然人。因此，擁有“中國國籍”是成為中國公民的先決條件。
《中華人民共和國國籍法》規定，壹個人取得中國國籍有兩種途徑:壹是出生；二是在壹定條件下申請入籍。根據該法第4-6條，因出生而獲得中國國籍可包括三種情況:
(1)父母雙方或壹方是中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍；
(2)父母壹方或雙方是中國公民，本人出生在外國並具有中國國籍；
(3)父母無國籍或國籍不明，定居中國。我出生在中國，擁有中國國籍。
除上述因出生而取得中國國籍的情形外，我國《國籍法》第七條還規定，外國人或者無國籍人，願意遵守我國憲法和法律，是中國人的近親屬，在中國定居或者有其他正當理由的，經申請，可以取得中國國籍。
雖然原則上可以說擁有壹國國籍就是壹國公民。然而，在法律術語中,“具有某國國籍”和“是某國公民”的表述並不總是具有完全相同的內涵或外延。在不同的國家，甚至在同壹個國家的不同法律中，“公民”壹詞往往有不同的含義。例如，根據意大利刑法典(第4條)和俄羅斯刑法典(第12條)的規定，刑法意義上的國家公民不僅包括具有本國國籍的人，還包括在本國有慣常居所的無國籍人；根據第5條第3 (a)項、第5 (b)項、第8 (a)項等規定。《德國刑法典》中，上述規定僅適用於不僅擁有德國國籍，而且在德國擁有“legrundlage”的人。對於某些罪行(如國家罪)，有些國家規定，即使失去國籍，仍算作公民(意大利刑法第242條第3款)；在某些情況下，壹些國家還規定，即使被告在犯罪時不是該國公民，但在犯罪後獲得該國國籍，也適用與其本國公民相同的法律規定(《法國刑法典》第113-6條)。
由於我國刑法中沒有明確界定“公民”範圍的具體條文，且我國現行刑事立法和司法制度均存在“壹國兩制”、“三大法系”、“四大法域”並存的情況，我國刑法理論界對如何理解我國刑法中“中國人民和公民”壹詞的內涵和外延存在較大分歧。壹般來說，中國大陸刑法學者傾向於將我國刑法中的公民解釋為“具有中國國籍的人”。然而，臺灣省、香港和澳門特別行政區的壹些學者甚至行政機關對此卻有不同的解釋。例如，香港特別行政區有關部門在解釋內地司法機關對李宇輝案的管轄權時認為，基於中國現行的“壹國兩制”和香港特別行政區基本法規定全國性法律包括《中華人民共和國刑法》壹般不在香港適用，本條中的“中國人民和公民”不包括香港居民。否則很多內地居民在香港得不到應有的懲罰。www.enterlaw.net企業法律網
那麽，該條第壹款中的“中華人民共和國公民”是僅指大陸居民，還是包括香港、澳門和臺灣省居民在內的所有具有中國國籍的人？要回答這個問題，首先要明確三個有內在聯系的問題:即，(1)作為中國最高立法機關的《中華人民共和國刑法》，是能夠代表中國宣布中國國家刑事管轄範圍的全國性法律，還是與香港、澳門、臺灣省刑法具有同等效力的區域性刑法；(2)本條是關於狹義的《中華人民共和國刑法》的適用範圍，還是關於我國國家刑事管轄權的宣示；(3)本文中的“中華人民共和國刑法”是僅指1997狹義的全國人大修訂的《中華人民共和國刑法》，還是廣義的中華人民共和國領域內實施的所有刑法，包括港澳臺刑法。關於問題(2)，即該條內容應理解為我國最高權力機關對國家刑事管轄權的宣示，筆者在《我國刑法屬地原則的理解、適用及立法完善》壹文中分析刑法第六條相關內容時已有說明；關於問題(3)，即本文中的“本法”應理解為“廣義的中國人民的刑法，包括港澳臺的刑法”，本文將在後面做進壹步的分析。這裏只回答(1)的問題，即全國人大1997修訂的《中華人民共和國刑法》是否是壹部能夠代表全中國宣示國家刑事管轄範圍的國家法律。