擔保來自於風險管理的需要。從風險管理的角度來看，任何項目投融資都是壹種決策活動，都有風險需要分攤和化解。BOT項目談判中利益和風險的壹攬子安排體現了BOT項目風險的密切相關性以及風險責任分擔和化解對項目成功的重要性。因此，BOT項目風險責任的合理分配是談判中的壹個關鍵因素，成功融資模式的標誌之壹是實現項目風險在所有參與方之間的合理有效分配。
BOT項目投融資既有壹般的投融資風險管理問題，又有其特殊的風險管理問題。BOT項目風險管理的特殊性在於其應用對象、基礎設施投資和運營的特殊性。基礎設施項目投資規模大、回收期長、整體系統性、公益性和社會效益性等特殊性，決定了BOT項目投融資風險高、關聯性強、不確定因素多、經濟核算困難等特點，也導致了風險責任認定和分擔方式的復雜性和特殊性。因此，比其他投資項目更需要壹個合理、有效、全面、徹底的風險分散和化解機制。而且，擔保是bot項目融資結構的重要組成部分，在某種程度上可以說是項目融資結構的生命線。
目前，在我國BOT(建設-運營-移交)項目的談判中，擔保既是壹個熱點問題，也是壹個難點問題。究其原因，不僅在於我國對BOT項目缺乏實踐經驗和理論研究，還在於法律制度和法律觀念的差異造成的明顯差距，導致各方難以達成壹致，也存在著我方當事人在擔保問題面前無所適從的現象。那麽如何解決這個問題呢？怎樣才能與國際慣例接軌？談談個人對這個問題的看法和看法。
根據我國目前的實踐，我們將BOT項目中民法擔保的具體形式分為以下幾類:保證、備用信用證、抵押、所有權擔保(或所有權轉讓擔保)、浮動擔保或聯合體擔保、債權轉讓擔保和擔保權轉讓。
(1)擔保:又稱個人擔保、信用擔保。這是包括BOT項目融資在內的國際貸款融資中廣泛使用的壹種擔保方式，即擔保人與貸款人(債權人)約定，當債務人不履行債務時，擔保人按約定承擔債務履行責任。
(2)抵押:抵押是物權擔保的形式之壹。抵押是BOT項目中最重要的擔保形式，主要發生在項目公司和貸款人之間。以項目經營收益為基本來源甚至唯壹還款來源是項目融資的重要特征，也是BOT項目投融資能夠廣泛應用的重要原因。擔保不動產、動產等項目主要財產及其相關權益是對“唯壹來源”造成的缺陷的必要補救，是規避和降低項目融資貸款人風險的重要法律措施...
(3)浮動擔保(或財團擔保):浮動擔保的概念來自英美法系，財團擔保(和企業擔保)來自大陸法系，兩者內涵非常接近。在BOT項目的早期融資中，項目財產的擔保功能無法通過抵押來實現。但在實踐中，已經有了允許BOT項目特許經營權抵押的例子。由於項目財產是壹種基於特許經營並包括項目設施及其經營收益的法人財產權，特許經營抵押的實質是包括所有項目設施及其經營收益在內的所有法人財產權的抵押。這種抵押只能以“浮動抵押”的形式操作
(4)所有權擔保(或稱所有權轉移擔保):所有權擔保是通過項目公司將項目財產所有權轉移給債權人並保留抵押物所有權的贖回權，以項目財產擔保債權而實現的物權擔保制度。所有權擔保是壹種財產所有權轉移控制擔保，財產的真實狀態不轉移；相反，限制物權的擔保是物的真實控制保障，物的所有權不轉移。對於BOT項目的擔保需求，非占有式所有權擔保具有更強的適應性，尤其是在傳統抵押制度不適應現代市場經濟對資金順暢流動的需求時。對於被擔保方來說，所有權轉讓擔保的好處是，壹旦項目公司不能償還貸款，貸款銀行可以直接行使其作為產權人的權利。但對於建設期的BOT項目，由於設施等財產尚未形成，很難采用所有權擔保。即使采用，抵押物也只能限於已形成的財產，擔保價值不大。股權轉讓擔保可以彌補這壹缺陷。
(5)債權轉讓擔保:這是國際商業融資和BOT項目中使用的另壹種擔保形式，起源於英美法系，被世界各國廣泛采用。與所有權擔保不同的是，將借款人或第三人所擁有的壹項債權，有條件地提前轉讓給貸款人，作為借款人履行到期債務的擔保。借款人或第三人保留目前對該財產權利的支配權和贖回權，但在雙方約定違約的情況下，貸款人可以取得對該債權的支配權，借款人或第三人將失去贖回權。
與抵押、質押等擔保不同，當借款人違約或發生其他對貸款人不利的情況時，貸款人可以作為債權人直接采取有效的法律措施，排除不利障礙，取得控制權，處分標的物。並且憑借這種轉讓所獲得的權利，可以直接與包括政府在內的各方進行法律接觸。壹旦發生糾紛，可以直接與當事人協商，進行法律救濟。
(6)擔保權轉讓:從嚴格的法律角度來看，這不屬於擔保行為，但與擔保行為密切相關，具有類似的功能，故在此進行分析討論。目前BOT項目中出現的主要是擔保權的轉讓。雖然是否允許這種轉讓存在很大爭議，但這壹要求在BOT項目中已經出現。該行為與上述其他擔保行為的不同之處在於:
第壹，前述擔保權的標的物是壹種物權或獨立的債權，壹般可以由債權人轉讓；但是，擔保權轉讓的標的是從屬於主債權的從債權，根據我國民法的規定，不能單獨轉讓。
其次，上述設定各種擔保的行為，是基於設定權利負擔或者以權利轉讓的形式作出擔保，從而形成擔保關系；擔保權的轉讓並不改變擔保法律關系的內容，只是改變了擔保法律關系的主體；擔保權的轉讓並不構成新的擔保，而只是改變了擔保權的控制人。
第三，法律關系的層次不同。上述擔保權利形成的法律關系分為兩層:第壹層主債權人與主債務人之間的法律關系；奴隸債權人與奴隸債務人之間形成第二級擔保法律關系，受第壹級法律關系支配。擔保權轉讓的法律關系分為三個層次:除上述兩個層次外，還有債權受讓人(通常是BOT項目中的項目投資人或貸款人)、債權保證人和項目貸款人之間的法律關系，即三方當事人協議形成的擔保權轉讓合同。
基於上述問題，為滿足BOT項目的融資需求，完善我國擔保體系，提出以下觀點。
(1)修改擔保法和有關涉外擔保管理的法律、行政法規，增加符合BOT項目擔保需要的內容。
從現有的實踐經驗來看，修改《擔保法》和現有的涉外擔保法規，增加符合現代市場經濟活動擔保需求，特別是BOT項目擔保需求的內容，使BOT投融資模式更好地應用於我國基礎設施建設的融資實踐，是制度需要。修訂內容主要包括:
在民事擔保方式上，根據國際通行做法，有必要引入浮動擔保(或財團擔保)、所有權擔保和債權轉讓擔保，並應允許擔保權的轉讓。
在涉外擔保的行政管理中，應明確政府或政府部門在基礎設施建設融資中，可以作為公共服務提供者與投資者簽訂基礎設施項目特許權協議，可以向項目公司提供支付擔保等間接擔保，但不能提供貸款償還擔保等直接擔保。
(二)解釋有利於BOT項目擔保需求的現行法律、行政法規和規章。
在擔保法和涉外擔保行政制度暫時難以修改的情況下，可以利用立法解釋技術來滿足我國基礎設施采用bot模式的需要。比如關於第34條第6款第1項“依法可以抵押的其他財產”的規定，可以通過擴張性解釋確認集體財產抵押擔保的合法性和效力。再如，針對投資者需要通過政府行政劃撥方式取得國有土地使用權實現集體抵押擔保的情況，允許政府放棄收取土地使用權出讓金的權利或者接受轉讓不動產的土地收益。再比如，BOT投融資合同往往約定，如果債務人不按期履行償債義務，抵押權人可以立即處分或占有抵押物，扣劃抵押賬戶內的款項，並行使轉讓合同的權利。但根據我國《擔保法》規定，“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押權人約定以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物的方式受償；約定不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”，即在抵押人同意或者法院判決生效之前，抵押權人無權處分抵押物。這與國際慣例不符，應說明BOT項目貸款的抵押權人被允許在不能履行債務償還時，通過訂立此協議來直接控制項目財產，這是由BOT項目財產的特殊性決定的。
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