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分權中行政權的界定

行政的核心或本質是行政權,行政法的幾乎每壹個原則都可以從對行政權的研究中得到解釋。可以說,行政權是行政法的“原點和歸宿”,是“所有行政法理論的基點和中心範疇”。(註:《行政法》,胡建渺主編,法律出版社,1996,第7頁。學者們往往根據不同的歷史背景和對傳統行政權的不同理解,對傳統行政權做出不同的定義。其實,對行政權力本身的研究應該是壹個非常具有包容性和包容性的活動,不應該是絕對的、片面的。正如波普在其名著《科學發現的邏輯》中所說,每壹種理論都具有“可證偽性”,所以我們應該根據我們社會——現代中國的特殊情況,重新審視我們對行政權力的認識。

壹、傳統行政權力的概念和屬性分析

在國外,行政權內涵的確定與分權理論有關,是壹種“行政權”(executive power)。在國內,關於行政權力還有不同的表述,主要有“行政權力”、“行政權力”、“行政權力”等。配方不壹致是次要的。更關鍵的是,中國學者沒有壹個可以追溯到西方的憲法學理論,缺乏理論原則的貫徹,更多的是定義確定的隨意性。即便如此,還是有必要對國內學者的上述定義進行梳理,因為任何理論都必然有其時代精神、學術淵源等理論背景。我們對執行力的概念和屬性的分析,也會借鑒國內學者的理解。

1.分權視角下的定義和屬性分析。

在西方,從分權的角度討論行政權力是學術界的主流。17世紀,洛克首創“立法與行政合壹三分法”,後孟德斯鳩循其淵源,創立“三權分立”學說,使行政權力成為壹種“被控制的權力”。戴西的“規範主義”強調行政法是“控制政府權力的法律”,必須通過以司法審查為中心的權力控制體系來保護個人權利和自由。這壹理論根植於自由放任資本主義的現實土壤,反映了政府與個人、公共福利與私人利益的二元對立。規範主義對行政權的理解是基於立法權和司法權的分離。對行政權屬性的理解,從制度層面看是從屬的行政權,從操作層面看是“被控制的”權力,強調“私人領域”在“公共領域”(註:哈貝馬斯在論述市民社會時引入了私人領域和公共領域的概念。所謂私域,是指資本主義私有制下形成的市場體系;所謂公共領域,是指由獨立個體構成的公共交往領域。)應該受到尊重,最大程度地防止政府權力的獨斷專行。

規範主義源於西方早期的公民社會概念,認為行政權力只是作為保護公民利益的工具或政治安排而存在。自由放任時代公民與國家的二元結構對抗,打破了國家權力尤其是行政權力的全能格局,為將行政權力納入法治軌道提供了理論指導。市民社會中的個人權利則進入非官方的私人領域,行政權力不能幹預個人的私人領域。這種對私域的關註,必然形成行政權力必須受法律控制的觀念。這壹理念將行政權力置於法律之下(沒有法律就沒有行政),使得行政權力在歷史上第壹次成為“法律問題”。“壹切權力都必須是法律賦予的,否則行政機關不得享有和行使任何權力,同時任何權力都必須受到法律的制約和控制。”(註:《聯邦黨人文集》,商務印書館,1980,第264頁。這說明現代行政理論為行政法的產生提供了理論前提,合法性成為現代乃至現代行政權力的基本屬性之壹。甚至有學者認為,設立行政權和控制行政權的理由是壹樣的:“壹切授予權力的理由,也是設置防止權力濫用的保障措施的理由”。(註:詹姆斯·穆勒《政府論》,轉引自張煥光、胡建渺《行政法原理》,勞動人事出版社,1989,第20頁。)著名法學家龔祥瑞從“法治”的高度評價行政權,指出“更重要的是政府權力要受到法律的制約,這是法治的實質意義”。(註:法建1988號。1.)

壟斷資本主義時代的到來,對現代行政權力的傳統觀念提出了挑戰。規範主義者將法律視為控制行政權力的消極工具,看不到變化後的行政權力積極的壹面,而原有的對行政權力的過度約束使得其他“社會多元化利益”無法得到保障。為了保護這些不同的利益,“政府必須獲得個人的認可和默許,所謂的‘集體意識’現在有些模糊。因為政府經常受到攻擊,受到懷疑,處於不穩定狀態,所以不得不反復為自己辯護,試圖證明自己的行為是正當的。”(註:[法]弗朗索瓦·佩魯《新發展觀》,張寧譯,華夏出版社,1987,第106頁。)規範主義的“行政權—私人自治”的二維關系逐漸受到質疑。我國壹些學者從這壹角度把握了行政權的法律性和行政性的重要特征,但他們對分權理論的簡單推導,缺乏解釋力,對行政權的現代性關註不夠。

2.管理學角度的定義和屬性分析。

本文從管理學的角度對行政權力進行論述,認為行政權力應被視為政府有效實施社會政策、實現社會控制或提供公共服務的工具,強調法律在提高行政效率、促進公共利益方面的管理和便利功能,重點是“公共利益優先於私人利益”。(註:王明陽《法國行政法》,中國政法大學出版社,1988,第26頁。功能主義者將行政權力視為維護公共福利的工具,並賦予其主導地位。功能主義者深受黑格爾“國家高於市民社會”理論的影響。他們在吸收黑格爾行政權力至上理論意蘊的基礎上,根據當時所處的社會環境進行改革。到了20世紀,“福利國家”的出現,使功能主義的行政權力有了很大的服務性,這種服務性極大地滲透到了私人領域:行政權力是以“國家”的概念來“關心生存”的,“在福利國家中,為了使國家按照社會的要求積極地實施政策,法律應當提供它進行行政管理所需要的手段”。(註:[日]西岡久雄@ ①松、長嶽、川上廣二郎著《現代行政法概論》,康樹華譯,甘肅人民出版社,第9頁。功能主義者重視行政權力的效率,關註社會福利的優越性,這在壹定程度上適應了壟斷時代——“福利國家”的社會客觀要求。

功能主義模式“只保持作為異端傳統的生命力,其價值觀和方法難以挑戰占主導地位的保守規範模式”。(註:馬丁·拉夫林:《公法與公共理論》。牛津大學出版社1992。後來它的制度化形式在前蘇聯極度發展,其有效性已經被實踐證偽,失去了時代意義和道德基礎。雖然中國學者的定義中也有“管理”,但對其行政權力的概念內涵和屬性理解與西方不同。當然,歷史情況不同是主要原因。

二、現代行政權力的概念和屬性分析

現代行政權力的概念和屬性應放在現代社會的背景下加以闡述。特別是,對中國現代行政權力的研究應該植根於中國的制度現實和法律環境。“現代”這個詞不僅是壹個重要的時間元素,也是壹個空間元素。行政權力現代化實際上是壹個動態的整合過程,即傳統行政權力、現實行政權力、本土行政權力和外來行政權力的空間整合過程。正是在這種整合中,行政權力的概念從價值觀念轉變為經驗要素,形成了多維立體的轉化。

在現代行政權力的分析工具體系中,我們可以設置壹些模型變量來表示傳統行政權力和現代行政權力的基本特征。現代行政權力模式變量的確定首先要反映世界現代行政權力發展的總趨勢,其次要在價值取向上與傳統行政權力有質的區別。基於這種考慮,筆者將在現代行政權力的屬性分析中使用以下變量組合:現代行政權力的從屬合法性——對傳統行政權力合法性的漠視;現代行政權力的功能多元化——傳統行政權力的功能壹元論:現代行政權力的非排他性--傳統行政權力的排他性。

1,現代行政權力的從屬合法性

行政權的從屬合法性是西方三權分立理論的含義:“行政權的承擔者不能按照自己的判斷去做,而必須按照代表人民的議會制定的壹般規則(法律)去做”(註:[日]藤田周靜《論日本的依法行政》,見法律1998,第42頁。)。在現代,行政權力應當毫無例外地對賦予其權力的機關負責,表現出明顯的所有權關系,行政權力在法律之下獲得存在和行使的合法性。

在歷史發展的某些階段,傳統行政權力的壟斷剝奪了社會主體的權力和權利,成為“獨立於社會、與社會對立”的“超自然怪胎”。(註:《馬克思恩格斯選集》第2卷,第409頁,411。中國古代留給我們的傳統是“法律從來不是權力的基礎,最高皇權才是法律的來源”。(註:梁誌平《法學論辯》,貴州人民出版社,1992,第108頁。)我國實行計劃經濟體制時期,依靠超經濟的行政權力推動整個國民經濟運行,行政權力本位凸顯,公民權利被行政權力侵蝕。生產者沒有獨立的身份、獨立的意誌、獨立的經濟利益和自主決定的自由,而包羅萬象的計劃把對每個個體利益的承認納入了對全體成員利益的承認。法律圍繞行政權運行,法律為政府運用行政權管理經濟服務,完全成為實現行政權的手段和工具,行政權與法律的關系被顛倒了。

法律支配權力,這是法治的本質。行政法治理論的高明之處在於,它不是建立在每個行使行政權力的人都有崇高理想的假設之上,而是以承認人性的缺陷和不足為前提。諾貝爾經濟學獎獲得者道格拉斯·諾斯的“路徑相關”理論也從歷史的角度展示了中國執行力的特點。目前,我們仍然存在的問題是“立法結構仍然脫胎於原有的行政機構和管理實踐”,“立法和程序由行政機構控制”,“這些行政權力對法律的制定和實施的主要控制力遠遠不限於它們自己發布壹些二級或三級法規的正式權力,這些機構對中國的法律制度具有更深和更廣泛的控制力”。(註:帕裏·凱勒著《中國法的起源》,桂萬賢譯,《南方人法律評論》,秋號1998。)這是傳統行政權力對現代行政權力的壹大障礙。

在上面的分析中,我們可以看到,現代行政權力的第壹個基本屬性是從屬合法性,有法可依的行政。兩者的關系是法律高於行政權,法律控制和支配行政權。

2.現代行政權力的功能多樣性。

在從傳統行政權力的單壹功能向現代行政權力的多功能轉變中,西方走的道路與中國完全不同。西方傳統行政權的單壹功能是西方警察國家時代的產物。韋德把當時的情況描述為:“除了郵局和警察,壹個有守法意識的英國人可以在意識不到政府存在的情況下度過壹生。”(註:韋德的《行政法》,徐炳等譯。,中國大百科全書出版社,1997,第1頁。然而,隨著“福利國家”時代的到來,公眾越來越要求政府提供社會福利、社會保障、建橋、修路、建房。“今天,除了維護公共秩序、確保稅收等壹些傳統的權力職能外,與人民福利密切相關的非權力管理職能在行政活動領域中越來越占據更大的地位。”(註:[日]西岡久雄@ ①松本昌嶽川上廣二郎著《現代行政法概論》,康樹華譯,甘肅人民出版社,第9頁。)“福利國家、保護國家、鼓勵行政和支付行政費用等新的國家目的概念和行政職能理論逐漸被接受,行政職能呈指數增長。”。(註:《行政法基本理論》程仲謨著,三民出版社,第5頁。)

不能把西方行政權力的現狀照搬到中國。在中國,原始行政權力是萬能的,它滲透到社會生活的方方面面。看來,中國行政權力的現代化需要壹個更長的過程。不僅要求行政權力從多元全能走向法定職權,而且要求行政權力走多元服務社會的道路。也就是說,它要經歷壹個“多功能——單壹功能——多功能”的曲折過程。其復雜性在於既要限制行政權力的不當幹預,盡可能充分發揮市場機制的作用,又要考慮到當前市場體系不發達、保持宏觀調控能力、考慮到世界現代化進程中服務行政的國際背景和強化行政服務職能等綜合因素。

不能因為西方國家進入了“福利國家”時代,就認為中國已經完成了第壹個過程(多功能——單壹功能),也不能認為我們處於這個時代。正確的思路應該是用“後現代主義”(註:見詹姆遜講座《後現代主義與文化理論》,北京大學出版社,1997版。)回到歷史的角度來具體考察行政職能的變化。在計劃經濟下,行政權是壹種“行動”權力。(註:行動權限是指存在於壹個行動組織中的權限,行動組織的成員只能承擔組織的合作行為中各處要完成的部分,由組織指派,在其指揮下完成。)假設公與私是壹體的,公吸收私;在市場經濟條件下,行政權力是壹種“監督權”(註:監督權是在壹定社會情境下履行這壹職責所必需的權力。為了履行其職責,監督機關必須在壹定的社會情境中組織和規範人們的行為。行動權威和監管權威是英國學者a.j.m .米爾恩在《人權與多樣性》中使用的術語。)關註行政權力在特定社會場合的運用和實現。中國行政權力的現代化比西方國家復雜。不僅某些經濟領域的行政職能要單壹法定,而且在其他領域也要強化行政權力的服務職能。我們設定的“職能壹元論——職能多元論”是研究現代行政權力基本屬性的模型變量。只有弄清不同時期不同國家行政權力現代化所走道路的特點,才能正確分析當前中國行政權力的經驗屬性和價值屬性。中國現代行政權力研究的復雜性基於中國現代化的經濟轉型。單壹功能反映了更多的制度經驗因素,而多重功能則反映了現代行政權力的真實屬性和基本特征。這兩個概念的碰撞和沖突也反映了我國現代行政權力逐漸趨向於現代品格。

3.現代行政權力的非排他性。

傳統的行政權理論壹般認為行政權具有“地方化”(即特定性)和相關的“強制性”(不可轉讓性)屬性。這種觀點是對現存制度事實的闡述,而不是對現代行政權力的分析。西方傳統的行政權壹般被定義為行政權,是對立法機關意誌的執行。警察國家時代人們對行政權力的不信任和控制是基於對原始行政權力屬性的分析。由於行政權力主體的性質和行政權力的層級性,人們認識到行政權力並非天生具有正確行使的特性。在這種形勢下,行政機關在行使行政權力時也建立了許多自我約束機制。最著名的例子是法國的“公共法人”,它獨立於壹般行政的層級組織,是壹種自給自足的行政方式。(註:王明陽《法國行政法》,中國政法大學出版社,1988,第130頁。這與二戰後壹些專業公務對財務獨立的需要和工商企業對經營靈活性的需要密切相關,反映了近代行政權力在排他性主體上的變化,其深刻的社會背景仍然是二戰後經濟特別是工商業的發展。此外,專業服務的壹些社會服務現在正由專門的專業組織來行使。

在中國,傳統的行政權理論認為行政權專屬於行政機關。隨著行政的法制化,行政主體的概念逐漸取代了行政機關的概念,行政機關具有很強的管理性質,行政權的專屬性也出現了松動,即不再專屬於行政機關,而只享有行政權力才有資格成為行政主體。從行政權力的法制化、民主化和高效化的角度來看,現代行政權力的發展更為實質性:行政權力並不局限於退出行政權力不應涉足的領域,還包括重新劃分行政權力本身,建立現代行政權力的良性運行機制。

通過以上對現代行政權力屬性的分析,我們可以認識到,現代行政權力包括以下要素:(1)現代行政權力的主體已經多元化;(2)現代行政權力的行為遵循法治理念,依法辦事;(3)現代行政權力的“權力”特征逐漸隱藏,服務功能增強。

人們對現代行政權力的屬性和概念的認識不是壹成不變的,而是經常變化並被賦予新的時代內涵。行政權力的內涵不斷豐富,這是行政權力的常態。只有不斷超越傳統的禁區,現代行政權力理論的發展才能進入壹個新的世界。

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