山寨現象的法律問題

2008年底，“山寨”這個詞幾乎被主流或非主流媒體淹沒。無論人們對“山寨”的感受和態度如何，充滿草根情懷的“山寨”壹詞已經從壹種現象變成了壹種社會文化。面對鋪天蓋地的《山村》浪潮，歡欣鼓舞的人們認為這是對草根階層唐吉訶德般主流霸權的無畏挑戰；討厭的人驚呼這是中國缺乏創造力，知識產權意識嚴重缺失的集體病。眾說紛紜，但在喧囂的背後，筆者發現對“山寨”究竟是什麽沒有清晰的認識，對其產生乃至流行的原因沒有理性的反思，對山寨現象所涉及的法律問題沒有系統的思考，自然也就無處找到建設性的解決問題的辦法。這種制度建設的空白，似乎進壹步印證了中國“山寨”流行背後的創新危機，不僅是技術層面的，也是制度層面的。所以，作為壹個法律人，作者更感受到了道德的負擔，以及寫作的責任和使命。雖然“山寨”這種不太可能進入房間的事件，和歷史的本質壹樣令人費解。法律評價的前提應該是壹個相對準確的概念和延伸的具體事物，“山寨”壹詞絕不是壹個準確的法律概念。不斷發展的內容，不斷變化的格局，很大程度上讓人難以把握。甚至從某種意義上來說，“山寨”這個詞本身已經是“山寨”了。但是，“山寨”現象本身確實已經滲透到我們日常生活的方方面面，比如物質生產、精神生活，也帶來了壹系列的問題，比如人們的消費安全、經濟組織中的商業糾紛、國與國之間的技術壁壘等。這些無疑都在呼喚法律，尤其是對於正在全球市場經濟中艱難探索法治之路的中國而言。因此，在本文的第壹部分，筆者對“山寨”壹詞進行了解讀。通過將“山寨”現象的普遍困惑分為有形和無形，在這兩大類下，又細分為商業和非商業模式。在與商業相關的有形“山寨”部分，區分是不是假的；在對應有形的“山寨”現象的非商業部分，筆者梳理出這種以“山寨”批量生產專利藥為代表，涉及國家和政府公權力因素的“山寨”現象。在剩下的無形的“山寨”現象中，它的商業部分，連同之前有形的“山寨”現象中的商業部分，對經濟民主的實現具有重要意義。無形的“山寨”現象中的非商業部分，如自由軟件運動、惡搞等，更多的是與對主流文化、主流話語權、主流技術和規則的挑戰有關。通過對各種“山寨”現象的梳理，以及對每個分類下具有代表性的現象和事件的梳理，基本可以梳理出“山寨”這個概念在大眾認知中的核心內涵。“山寨”的核心絕對不是仿冒，也不是簡單的低級抄襲和模仿，而是創新。在明確了“山寨”的核心概念後，在本文的第二部分，根據上述分類，結合國內的現狀和代表性事件，對各部分涉及的法律爭議進行了探討。首先，對於有形的“山寨”現象商業部分的造假部分，其實這是法律和道德爭議最小的壹個。這就是人們最為熟知和詬病的“山寨”現象。對相關山寨產業的各種指責，如國家稅收流失、產品質量低下、侵犯知識產權等，大多是這些商業產品引起的。但實際上，本質上山寨了“山寨”這個概念的，是這種大眾認知中最常見的“山寨”現象。它不具備“山寨”的創新概念核心。本文在梳理人們普遍認知中的“山寨”現象的基礎上，將其納入討論範圍。這種以山寨之名斂財的假冒偽劣行為並不新鮮，但屢禁不止的背後卻是法律宏觀運行各個環節，從立法到守法的各種頑疾。其次，與之對應的非假冒的有形商業部分和無形的“山寨”現象的商業部分是最典型的山寨，它的出現實現了商業利益、人民利益和技術進步的共贏。從這個意義上說，因為缺乏法律評價，山寨和中國很多時期的市場行為壹樣，處於依賴政策的尷尬境地。法律對合法與不合法的評價沒有壹個明確持久的標準，甚至其成為“山寨”本身就是法律、政策等因素的結果。再次，對於非商業部門剩余的有形部分，這種“山寨”包含了國家和政府公權力以公共利益的名義進行幹預的因素。其法律糾紛通常體現為國家之間的沖突，尤其是發達國家與發展中國家之間的沖突。發達國家因其巨額投資而應享有知識產權的說法背後，其實質是人類生命、健康和財產權的權利水平之爭。最後，對於無形的非商業部門來說，無論是對主流文化的挑戰，還是對主流話語權的反抗，還是對技術壟斷的反擊，都可以看作是草根階層對表達權的抗爭，但這種表達權的自由邊界在哪裏，尤其是涉及到與知識產權等財產權的沖突時。至此，在山寨概念的細分框架下，筆者對其中涉及的法律問題，或者說相關的糾紛違法進行了歸納，但在提升的意義上進行了梳理。在以上基礎上，本文第三部分將從人和社會兩個大方向深入探究“山寨”產生的原因。人的逐利性和人的需求根據馬斯洛的理論可以很好的解釋《山寨》中涉及的商業或非商業部分。全球經濟壹體化的浪潮，信息時代的技術背景，全球化進程中的中國的特點:生產力發展的巨大需求，世界工廠所擁有的完整產業鏈，與經濟總量不符的經濟話語權的相對缺失，都向我們揭示了為什麽會有“山寨”，為什麽會在中國茁壯成長。當“山寨”神秘的面紗逐漸被剝離，其前世呈現出清晰的脈絡，這篇論文的意義便躍然紙上。作為法律人，應該如何面對這樣的“山寨”熱潮？面對“山寨”的流行，我們應該提供什麽樣的揚長避短、趨利避害的制度產品？從法律層面的復雜法律糾紛中抽象出的宏觀運行、經濟民主、權力等級等法律問題的解決，指向壹個更深層次的問題:創新。不僅是技術層面，還有制度層面。如何為創新提供長期的制度保障？這壹思想意義重大，尤其對於正在法治化進程中的中國而言。