第壹,要通過公眾包括相關消費者和經營者的普遍關註度來判斷。
商標的基本功能是讓消費者在購買這些商品和服務時,能夠方便地識別這些商品和服務及其來源。市場上也普遍存在相同或近似的商標,主要受相關消費者和特定經營者的影響。因此,法官在審理後,在認定篩選商標相同或者近似時,應當回歸到這種情況,以相關消費者和特定經營者的註意為標準。這種關註並不是該領域相關專家的關註。如果專家的註意力過於專業,判斷標準可能會過於嚴格。但是,並不是壹個粗心的消費者的註意就能區別於壹般的消費者。從他們的關註度來看,可能太廣了,可能存在已經構成的商標相同或近似的情況。我們應該選擇最相關的公眾通常的、普通的和壹般的關註作為標準。這就涉及到對主體行為能力的判斷,也就是審判實踐中認定相同或者近似商標的主觀標準。在分析、判斷、采納相關證據作為定案依據和制作評價證據的過程中,法官應當堅持相關公眾普遍註意的標準。
二、準確掌握整體、重要部分和隔離相同或近似商標的對比方法。根據市場上消費者對商標的感知規律,審判和行政執法實踐中經常采用商標整體對比、主要部分對比、商標分立的方法來判斷商標的相似性,尤其是商標的近似性。
(壹)整體比較又稱商標整體觀察比較,是指從整體上觀察商標,而不是僅僅把商標的各個組成部分拿出來進行比較。這是因為商標作為商品或服務的識別符號,是由整個商標組成的,是在消費者的記憶中留下商標的整體印象,而不是由組成商標的某些個別元素組成的。因此,當兩個商標在具體構成要素上存在差異,但只要作為壹個整體融合在壹起,由此產生的整體視覺仍可能誤導消費者,故應認定為近似商標。另壹方面,如果兩個商標的某些組成部分可能相同,但它們整體上不會誤導消費者,即整體視覺不同,則不能認為它們是近似商標。
(2)主要比較,又稱對商標主要部分的觀察和比較,是指對商標中起主要識別作用的部分進行重點比較和對比,是對整體比較的補充。這種比較法也是根據消費者對市場上商標和商品的具體感受和記憶而采取的方法。壹般來說,消費者對商標的感受和最深的記憶是商標的主體部分或重要部分,也就是對識別商標起主要作用的部分。當兩個商標的主要部分相同或近似時,容易引起消費者的誤解,可以判定商標近似。
(3)隔離對比,也稱商標隔離觀察對比,是指將壹個註冊商標和壹個被控侵權商標在不同時間放置在不同的地方進行觀察對比,而不是將兩個待對比的商標放在壹起進行對比觀察。這是壹種基本的商標對比方法,無論是整體對比還是主要對比都應采用隔離對比。壹般來說,消費者在尋找自己想要的商品時,總是根據某種商品或服務的廣告在腦海中留下的商標印象,在市場上尋找某種品牌的商品或服務。在市場上,不同商標的商品壹般不會同時放在同壹個櫃臺。在消費者的心目中,大多數情況下,並不是兩種商標要同時比較,而是有以前在腦海中見過的商標,並與現在看到的商標進行比較。
在事後的侵權判定中,基於消費者的思維模式,運用孤立觀察和比較的方法,可以更真實地反映被控商標引起混淆的可能性和程度。將兩個商標放在壹起比較,與消費者在市場上的實際購買和交易情況不同,可能會使法官更多地關註兩個商標的區別,無法準確判斷消費者實際交易中可能出現的混淆。