第壹，上訴不加刑的由來和各國的壹些具體規定
上訴不加刑原則是世界各國刑事訴訟中普遍采用的壹項重要原則，旨在依法保護被告人的上訴權，使其因害怕上訴後可能加重刑罰而不敢上訴，以確保上訴審制度不至於形同虛設。
上訴不加刑原則源於“禁止利益變更”原則，法國刑事訴訟法1808最早確立了上訴不加刑原則。其基本內容為:壹審判決後，被告人或者其近親屬、監護人、辯護人為被告人利益提出上訴的，上訴法院不得判處比原判更重的刑罰；只有針對被告人的利益提起上訴，上訴法院才能判處比原判更重的刑罰。
德國資產階級奪取政權後，從法國刑事訴訟法中吸收了這壹原則。在1877中，德國刑事訴訟法第398條規定:“被告人對判決提出上訴時，新判決不得判處比原判決更重的刑罰。”1891日本以德國刑事訴訟法為基礎，采取上訴不加刑原則，在其刑事訴訟法第265條規定:“只有被告人、辯護人或者法定代理人上訴的，不得改變對被告人不利的原判。”此後，其他大陸法系國家在刑事訴訟中也作出了類似的規定，而英美法系國家采用這壹原則的時間較晚。直到1968年，英國才在《刑事訴訟法》中確認了上訴不加刑原則，規定上訴法院審理案件時，“如有數項罪名，可撤銷其中部分罪名的判決，重新判刑，但總刑期不得長於原判刑期”，以及“如陪審團認定確有錯誤， 可以用起訴書中的另壹個罪名代替，改為不重於原判刑罰的刑罰，但不得改為更重的罪名。”
當今，大多數國家都在立法上確立了上訴不加刑原則。雖然這壹原則的適用範圍和表述不完全相同，但內容基本相同。主要國家的具體規定如下:
德國刑事訴訟法規定，對於被告人，或者為了被告人的利益，檢察院或者其法定代理人提起的上訴或者申訴，判決不允許在刑罰種類、量刑幅度等方面作出不利於被告人的變更。法國刑事訴訟法規定，法院在審理被告或有民事責任的人的上訴時，不得損害他們的利益，不得對上訴人作任何處理。但是，向檢察院上訴不受限制。日本刑事訴訟法規定，禁止改變上訴審判的判決對被告人更加不利，禁止宣布比原判更重的刑罰，而英國規定上訴審判不得對被告人判處比原判更重的刑罰。但由於其申訴渠道復雜，也有很多例外。美國最高法院雖未確立上訴不加刑原則，但對減刑持積極態度。許多州的法院認為，上訴審判不應加重刑罰，也不應加重已執行判決的刑罰。俄羅斯刑事訴訟法規定:法院按照上訴程序審理案件時，可以減輕壹審法院決定的刑罰或者適用規定較輕犯罪的法律，但無權加重刑罰或者適用規定較重犯罪的法律；只有在檢察長提出抗訴或者被害人提出上訴，原刑事判決過輕，撤銷刑事判決後重新立案偵查，並且已經認定足以證明被告人實施了較重的犯罪行為的情況下，才可以加重處罰或者適用規定較重罪名的法律。
二、正確理解上訴不加刑原則
上訴不加刑原則是民主、自由和人道主義在刑事訴訟法中的體現。其目的是使被告人能夠毫無顧忌地行使上訴權，確保被告人的訴訟地位不會因上訴而進壹步惡化。這壹原則相對於封建時代的開放專制制度，如不上訴或因上訴而加重刑罰，是壹個歷史性的進步。我國刑事訴訟中，對被告人以及其他為被告人利益而上訴的案件，適用上訴不加刑原則。過去有不同的意見，司法實踐也采取了不同的做法。有三種意見:壹種是上訴法院不能為了被告人的利益而加重對被告人的處罰和其他上訴。如果上訴後加重被告人的刑罰，必然使被告人擔心提起土地訴訟，有上訴理由也不敢上訴，影響被告人行使上訴權。另壹種觀點認為，如果上訴法院對原判量刑不當，無論是輕罪重判還是重罪輕判，都應該改判。如果經審查不符合實事求是的精神，不利於準確及時地懲治犯罪。另壹種觀點認為，上訴審理不能直接加重處罰。如果確實是重罪輕判，上訴法院可以裁定撤銷原判發回重審，壹審法院改判加重處罰。理由是上訴法院直接改判為終審，相當於剝奪了被告人的上訴權。案件發回壹審法院重審的，被告人不服判決可以上訴，不影響被告人的上訴權。
實踐中對上訴不加刑原則仍有不同的理解。我認為，無論是從刑事訴訟法任務的順利完成，還是從刑事訴訟程序和上訴制度本身的要求來看，在刑事訴訟中堅持上訴不加刑原則都是必要的、正確的。
1，上訴不加刑原則有利於保證上訴制度和二審終審制度的實施。設立上訴制度的目的是通過上級法院的再審，糾正原判決中可能存在的定罪量刑錯誤。司法實踐表明，除少數檢察院抗訴的案件外，絕大多數二審案件都是由被告人上訴引起的。因為刑事訴訟最終是要解決如何對被告人定罪量刑的問題，上訴法院充分聽取被告人的上訴理論並作出正確全面的結論極為重要，而被告人上訴權的順利行使也決定了上訴制度和二審終審制度能否真正發揮作用。如果沒有上訴不加刑的原則，被告人上訴後，二審法院不僅不減輕、免除處罰，反而加重處罰，勢必增加被告人對上訴的思想顧慮，即使壹審判決有誤，也會客觀上限制被告人的上訴權，同時使壹審的錯誤因為沒有上訴而得不到及時發現和糾正。這樣上訴制度就會流於形式，不利於通過二審終審糾正錯誤。
2.它是被告人行使上訴權的重要保障。憲法和法律賦予被告辯護權。上訴權也是辯護權的重要組成部分，是被告人在壹審判決後行使辯護權的壹種方式。被告人不服壹審判決上訴時，總是認為對自己有利，繼續申辯無罪或罪輕。希望通過上訴程序改變或減輕對自己不利的判決。如果上訴可能加重，自然會讓被告認為上訴比不上訴好。即使有冤屈或不公，也會害怕被嚴懲。因此，在法律中明確規定上訴不加刑，使被告人解除因上訴而被加刑的顧慮，放心行使上訴權利，有利於真正實現訴訟民主，發揮法律的教育作用。
3.上訴不加刑原則的存在有利於促進檢察機關履行法律監督職責。因為上訴無刑還包括檢察機關同時抗訴的案件不受上訴無刑限制的內容，如果原審判決確實過輕，二審法院可以改判增加被告人的刑罰。如果檢察機關確有原審判決錯誤，沒有對輕判案件提出抗訴，二審法院不能改判，加重被告人的刑罰。可見，上訴不加刑原則能夠強化檢察機關的責任意識，促使其發揮監督作用，及時做好輕判案件的抗訴工作。
4.有助於法院強化責任意識，提高辦案質量。如果壹審法院對被告人量刑過輕，二審法院由於上訴不加刑的限制，不能改判為較重的刑罰，就可能產生漠視罪犯的後果。為了避免這種結果，必須提高壹審的辦案質量。
從國家和人民的利益出發，上訴不加刑原則確實是為了保護被告人的上訴權，消除其上訴的後顧之憂，充分聽取上訴人的陳述，經過全面審查和反復核實，糾正錯誤，保證判決的正確性。因此，上訴不加刑的積極作用應該得到肯定。
有人認為上訴不加量刑原則，量刑不當的上訴案件只能減輕，不能加重，不符合實事求是的精神。這種觀點不夠客觀，實事求是本身就要求問題立足實際，符合事物發展的客觀規律。實行上訴不加刑原則是有益的，允許上訴不加刑會帶來危害。這是客觀事實，也是符合客觀規律的這壹原則的正確體現。當然，我們不再承認，在司法實踐中，確實有個別案件在上訴審查時發現原判量刑過輕，檢察機關沒有提出抗訴，法官因上訴不加刑原則而感到難以處理。不能因為實際工作中有這樣的個別例子，就把這個原理的正確性當做壹個整體。任何原理都是在特定情境下提出的，都有相應的適用範圍。不應該要求它解決所有問題。如果要求超出了這個原則的範圍，本身就不現實。上訴不加刑原則主要是為了保護被告人的上訴權而提出的，只應適用於被告人提出的上訴請求。在這個範圍內排除附加刑，是這個原則本身的要求，是完全正確的。法院在審查中發現，輕判問題不屬於上訴請求範圍，依法應當通過其他途徑解決。如果在程序上與被告人的上訴壹並處理，必然導致被告人的上訴被加重，而不是得到對自己有利的解決。這既不合法也不合理。
有人認為，由於上訴不加刑的限制，壹些上訴案件應當從重處罰而不是從重處罰，不利於懲治犯罪。其實這是壹個量刑過輕的個案如何處理的問題。不宜用實際工作中的個案來籠統反對上訴不加刑原則。實行上訴不加刑原則，可以使被告人打消顧慮，陳述上訴理由，便於法院及時發現和糾正壹審判決中的錯誤。即使經審查，被告人的上訴理由沒有根據，也可以通過上訴的審理，教育被告人認罪。這有利於準確懲治犯罪，在執行中更好地教育改造罪犯。因此，認為實行上訴不加刑不利於懲罰犯罪是沒有根據的。當然，我們也不承認在上訴案件中可能存在重罪輕判的問題。但是，即使我壹個重罪輕判，如果在量刑幅度內普遍較輕，按照傳統慣例，也沒有必要改判。如果確實比較瑣碎，需要改判的，也可以通過檢察院的法律監督程序或者法院的審判監督程序解決，不影響對犯罪的處罰。
實行上訴不加刑原則是否會增加上訴案件數量，增加二審法院負擔，影響正常審判工作？上訴案件的數量肯定會比不上訴的數量增加。害怕上訴會受到懲罰的被告現在不敢上訴了。上訴案件的增加應被視為正常現象。也可能發生被告人濫用上訴權，不該上訴的人也上訴了。我們不用擔心這個。二審法院根據上訴的具體情況，可以采取不同的審判方式，分別處理。如果原審判決事實清楚，性質正確，量刑適當，上訴純屬無理，經初步審查即可認定，無需再做更多的核實審查，依法駁回上訴即可。二審法院有審判監督的任務，審查案件多，審查通過。可以了解下級法院的審判工作，找出存在的問題並給予指導，有利於增強壹審法院法官的責任意識，努力改進審判工作，提高辦案質量。
三、實踐中適用上訴不加刑原則的幾個問題。
如何正確理解和適用上訴不加刑原則，在審判實踐中遇到了很多問題，做出了各種處理。研究和總結處理這些問題的經驗，對於今後正確貫徹這壹原則無疑是非常重要的。以下是對司法實踐中經常出現的幾種情況的分析和討論:
1，關於能否變更管轄加重被告人刑罰的問題。對於基層人民法院判處有期徒刑的案件，被告人提出上訴，經中級人民法院審查，認為應當判處無期徒刑或者死刑。中院以管轄錯誤為由撤銷原判，由中院壹審再次審理，是否違反上訴不加刑原則。
有兩種意見:壹種意見認為，被告人向人民檢察院提出抗訴的案件，應當適用刑事訴訟法第190條的規定。第二審人民法院審理案件，不得加重被告人的刑罰，中級人民法院作為壹審再次審理，實際上加重了被告人的刑罰，違反了上訴不加刑原則。另壹種觀點認為，根據《刑事訴訟法》第19條和第20條規定，判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件應由中級人民法院管轄，基層人民法院無管轄權。中級人民法院未將管轄的第壹案件移交基層人民法院審理時，基層人民法院擅自審理，違反了管轄的有關規定。撤銷原判是正確的，因為不是二審改判的問題，所以不適用上訴不加刑原則。我認為第二種觀點是恰當的。管轄權錯誤屬於違反法律的訴訟程序。根據《刑事訴訟法》第191條規定:“第二審人民法院發現第壹審人民法違反法定程序，可能影響正確判決的，應當撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。”由於本案由中級人民法院管轄，二審人民法院裁定撤銷原判，中級人民法院再審，符合上述規定。二審人民法院經審理後作出裁定，二審程序終結，不涉及在審理過程中不得加重被告人刑罰的規定的適用。至於中院再審後的判決，仍然屬於壹審判決，被告不服可以上訴，不影響其上訴權。
2.有沒有正確的加重處罰的方法？被告人上訴的案件，人民檢察院沒有提出抗訴。第二審人民法院經審查，認為原審量刑過輕，可以依照刑事訴訟法第l89條第2項的規定直接改判？還是撤銷原判發回原審人民法院重審，加重被告人的刑罰？
我認為，在人民檢察院沒有提出抗訴的情況下，第二審人民法院以量刑過輕為由直接減刑、加重被告人的刑罰，或者發回原審人民法院重新審判、加重被告人的刑罰，都是違反刑事訴訟法規定的。因為它沒有改變判決並發回重審的案由。因此，事實清楚、證據充分的，不得直接加重被告人的刑罰或者不適用附加刑，或者事實不清、證據不足，依法必須改判的，應當在二審裁定生效後再審，加重刑罰。
目前這種做法被認為是唯壹合法正確的加重處罰方式，但在理論上存在爭議。很多人認為，最高人民法院對各級人民法院和上級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，如果發現有錯誤，有權發回重審或者指令下級人民法院再審。這裏強調的是，如果確有錯誤，可以啟動審判監督程序。但在維持原判後不久，由我院院長啟動審判監督程序追加處罰，這種做法是不妥當的。另外，有人主張我國刑法的量刑幅度比較大，只要在量刑幅度之內，就要啟動審判監督程序予以糾正，這是值得考慮的。按照法律的精神，對量刑過輕和過重的，檢察機關都要提出抗訴。但有的檢察機關只抗輕不抗重。這裏所謂的加刑正確渠道，也存在片面適用審判監督程序的問題。
3.二審能否變更罪名不追加處罰。在被告人上訴的情況下，第二審人民法院認定原判決沒有定論，必須改判罪名。變更重定罪罪是否違反上訴不加刑原則？
對於只有被告人上訴的案件，二審法院認為壹審查明的事實準確，但確定的罪名不準確，二審不能加重被告人的處罰是肯定的。但很多人認為在不追加刑罰的前提下，可以更改定罪名稱。因罪名變更需要重新量刑的，量刑變更只能減輕被告人的刑罰而不能加重被告人的刑罰。有人認為，這種情況下，不宜二審直接處理，發回原審法院重審。在我看來，如果原審判決認定事實沒有錯誤，但是罪名不準確，那就是適用法律錯誤。根據刑事訴訟法第189條第二款規定，第二審人民法院可以直接予以糾正。罪名的輕重與懲罰的輕重有關，但兩者還是有區別的。變更罪名不等於加重刑罰，變更罪名不違反刑事訴訟法第190條上訴不加刑原則。但是，如果由於罪名的變更，應當相應變更量刑使用的法律，在重新量刑時，應當受到上述規定的限制，即改判後的刑期不得超過原判決的刑期，這符合不得加重被告人刑罰的規定，我國最高人民法院的司法解釋中也持同樣的態度。
4.發回重審案件是否應受上訴不加刑原則的限制。被告人上訴的案件，第二審人民法院因原審判決事實不清或者證據不足，撤銷原審判決，發回壹審法院重審。壹審人民法院再審時，是否仍受刑事訴訟法第190條第壹款關於不得加重被告人刑罰的限制？
刑事訴訟法第190條第壹款的規定屬於第壹審程序的規定，不再適用於第二審人民法院發回重審的案件。法律沒有明文規定。在我看來，發回重審的案件，其實就是移送壹審。如果經過補充偵查或者調查核實，不僅查明了原犯罪事實，而且犯罪事實和情節有所發展，或者發現了新的犯罪事實，超出了原訴狀認定的犯罪事實的範圍，可以加重對被告人的處罰。如果經過查證屬實，查明了犯罪事實，但原判決認定的事實沒有改變，也沒有增加新的罪名，就不應當加重被告人的刑罰。
5、壹審宣布緩刑的判決，二審是否可以撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期。被告對壹審緩刑判決提出上訴。第二審人民法院認為緩刑不當的，是否可以決定撤銷緩刑，按照原判刑罰執行？還是延長緩刑考驗期？這是否與不得加重被告人刑罰的規定相沖突？
有兩種意見:壹種認為緩刑本身不是刑罰，而是執行刑罰的壹種方式。改變刑罰的執行方式不同於改變刑期，改變刑罰的執行方式並不改變刑期和加重刑罰。因此，二審人民法院裁定撤銷緩刑，按照原判刑罰執行，不違反上訴不得加重的規定。另壹種觀點認為，被告人緩刑的量刑雖然與決定執行的量刑不同，但實際上是不同的。緩刑是有條件的不執行刑罰。在緩刑考驗期限內，被宣告緩刑的犯罪分子，按照原判刑罰執行。顯然，後果是不同的。因此，二審人民法院采取撤銷緩刑的做法，不符合刑事訴訟法第190條規定的精神。我贊同第二種意見，即把原來可能不執行的刑罰改為立即執行，或者延長審理期限，使刑罰被執行的可能性增加。雖然只是執行方式的改變，但實質上是加重了被告人的刑罰，不利於保護被告人的上訴權。因此，在司法實踐中應避免這種做法。
6.在* * *同罪案件中，只處理了部分被告人。在* * *同罪案件中，有的被告人上訴，有的被告人不上訴。二審人民法院經審查全案，認為原審判決量刑不當，應當改判。上訴的被告人和不上訴的被告人是否都應該受到刑訴法第190條的限制？如果人民檢察院對部分被告人提出抗訴，未提出抗訴的被告人能否從重處罰？
根據《刑事訴訟法》第186條的規定，第二審人民法院對上訴、抗訴案件進行全面審查，不受上訴、抗訴的限制。第二款規定，在* * *有犯罪的案件中，只有部分被告人上訴的，在改判時壹並處理。二審人民法院經審查認為，原判決量刑不當，應予改判。對於已經上訴的被告人，刑事訴訟法第190條第壹款規定，不得加重被告人的刑罰，對於未上訴的被告人，不得加重刑罰，以體現適用法律的統壹，不因被告人未上訴而遭受不良後果。如果人民檢察院對部分被告人提出抗訴，根據刑事訴訟法第190條第二款，被抗訴的被告人不應受到上訴不加刑原則的限制。但對於人民檢察院未提出抗訴的被告人，為體現適用法律的統壹和全案量刑的均衡，也應通過不加重其刑的方式加以限制。
壹項法律制度的建立和實施往往會出現利弊重疊的問題。上訴不加刑原則能夠在各國刑事訴訟法中得到貫徹並占據重要地位，說明其具有強大的生命力和社會價值。任何法治都要付出代價，上訴不加刑原則也是如此。為了保護被告，需要犧牲壹定的社會利益。正如博登海默先生所說，法律的其他缺陷與法律制度的基本性質有著千絲萬縷的聯系，這可以被視為銅板的另壹面。哪裏有光，哪裏就有陰影。壹個與靈活性完美結合的法律體系才是真正偉大的體系。